裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第1285號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度訴字第一二八五號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵緝字第一四三三號、九十一年度偵字第二一二０六號），本院判決如左：
主文甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑陸月。偽造如附表一所示之署名參枚均沒收；又未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製伍玖零陸型口徑玖厘米制式半自動手槍壹枝（槍號：ＴＹＳ三三０三，含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑九厘米制式子彈陸顆均沒收；又變造國民犯，處有期徒刑肆月。扣案丁○○國民品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之含第一級毒品海洛因成分之白色粉末參包（合計淨重參捌點參肆公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。偽造如附表一所示之署名參枚、扣案美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製伍玖零陸型口徑玖厘米制式半自動手槍壹枝（槍號：ＴＹＳ三三０三，含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑九厘米制式子彈陸顆、丁○○國民。扣案之含第一級毒品海洛因成分之白色粉末參包（合計淨重參捌點參肆公克）沒收銷燬之。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前於民國八十八年間因犯行使偽造私文書罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十九年五月九日執行完畢。惟仍不思悔改：
㈠明知未得丙○○之同意，竟基於偽造私文書進而行使及意圖為自己不法所有之犯
意，於九十年六月十三日，在臺北市○○路○○○號中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）臺灣北區分公司臺北東區營運處，冒用丙○○之名義，偽造丙○○之署名填具行動電話業務租用申請書二份（每份一式二聯，含公司留存聯及複寫客戶留存聯）及同意書一紙，同時交付該偽造之申請書及同意書予承辦人員以為行使，申辦二個行動電話門號，使承辦人員陷於錯誤，交付門號0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡二張（未扣案）予甲○○使用，足以生損害於丙○○及中華電信公司關於行動電話門號核發及客戶資料管理之正確性。甲○○於取得上開ＳＩＭ卡後旋基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自同日即九十年六月十三日起至同月二十六日止，利用上開詐得之ＳＩＭ卡撥打及接聽行動電話多次，使中華電信公司誤認該二門號之申請人有依約繳納通話費用之真意，而提供電信通話服務，前後計遭甲○○詐得相當於通話費用新臺幣（下同）九千三百二十四元之不法利益。嗣經丙○○發覺而於九十年六月二十六日向中華電信公司申訴後，由中華電信公司報警查悉上情。
㈡明知手槍、子彈非經中央主管機關許可，不得持有，竟於九十一年一、二月間，
在臺北縣鶯歌鎮其父建築工地之房間內，發現未經許可之可擊發同口徑制式子彈、具殺傷力之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製五九０六型口徑九厘米制式半自動手槍一枝（槍號：ＴＹＳ三三０三，含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000，槍管內具五條右旋來復線）及具殺傷力之口徑九厘米制式子彈九顆後，仍決意予以持有。迄於九十一年十月十一日下午二時三十五分許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，在臺北市○○區○○路與成都路口旁私人停車場內為警查獲，並於車內扣得前開手槍一枝、子彈九顆（彈匣內）。
㈢於九十一年八、九月間，在臺北縣永和市○○○路附近，拾獲丁○○所有之國民
路其租屋處將該關管理之正確性，嗣亦於九十一年十月十一日下午二時三十五分許，在臺北市○○區○○路與成都路口旁私人停車場內為警查獲，並扣得前開變造㈣明知海洛因及安非他命分屬於第一級毒品及第二級毒品，不得持有，竟於九十一
年十月十一日，以五萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿林 」之成年男子購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有之（持有安非他命部分業經判決確定，另後述），為警於同日下午二時四十五分許，在右述㈡之停車場內查獲，並扣得含海洛因成分之白色粉末三包（合計淨重三八點三四公克，純度百分之三四點八九）、含安非他命成分之透明晶體二包（總毛重五點二五公克，驗餘淨重五點二三公克）及現金十二萬七千元。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於右揭㈠、㈡、㈢、㈣部分之犯罪事實坦承不諱，且查：
（一）證人即被害人丙○○於警詢時證述其未申請門號0000000000號及0000000000號使用明確，並有中華電信公司臺北東區營運處行動電話業務租用申請書二份、同意書一紙、通話明細及費用清單一份附卷可稽，足認被告有右揭㈠部分之犯罪事實。
（二）扣案之右開手槍一支及子彈九顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，此有該局九十一年十月十五日刑鑑字第○九一○二八一九六一號槍彈鑑定書一份附卷可稽（九十一年度偵字第二一二０六號卷第五十一頁至第六十一頁），並有右開手槍一枝及子彈九顆（試射三顆）扣案可資佐證，足認被告有右揭㈡部分之犯罪事實。
（三）證人即被害人丁○○證述其
（四）扣案之白色粉末三包（合計淨重三八點三四公克），經送法務部調查局鑑定結果，呈含海洛因成分，有該局九十一年十一月二十一日第000000000號鑑定通知書（同上偵卷第一二０頁）附卷足稽，並有該含海洛因成分之白色粉末三包扣案可資佐證，足認被告有右揭㈣部分之犯罪事實。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯㈠刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、同條第二項之詐欺得利罪。被告偽造署押之行為，為偽造私文書之階段行為，不另論罪；又其偽造私文書後，復進而為一行使行為，其偽造之低度行為，為行使之高度行為吸收。其於右揭時、地，先後利用詐得之門號卡多次撥打行動電話，詐得相當於通話費用九千三百二十四元不法利益之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪。被告偽造上開申請書及同意書之目的，在於向中華電信公司詐取ＳＩＭ卡供己撥打使用，所犯行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利三罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之行使偽造私文書罪處斷。起訴書雖未論及被告詐欺取財及詐欺得利之犯行，然此部分詐欺取財及詐欺得利之犯行與起訴之行使偽造私文書犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院仍得併予審理，併此敘明。㈡槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告以一持有之行為，同時持有制式手槍、子彈，而觸犯未經許可持有手槍、未經許可持有子彈二罪名，應依想像競合犯之規定，論以情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪。㈢刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪及同法第二百十二條之變造特種文書罪，其侵占遺失物及變造特種文書間，有方法目的之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從較重之變造特種文書罪處斷。㈣修正前毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。查被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日施行，修正前之該條例第十一條第一項原規定「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」，嗣該條第一項就持有第一級毒品之要件及處罰刑度雖未修正，惟增列第四項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」規定，嗣並經行政院於九十三年一月九日訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第二條並規定轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一。本件被告持有之第一級毒品海洛因合計淨重為三八點三四公克，有上開鑑定通知書可佐，雖已逾前開加重其刑之標準，惟經比較修正前、後法條刑度之結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之該條例第十一條第一項規定處斷。公訴意旨認此部分應依毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪處斷，尚有未洽（理由同後述無罪部分），惟因販賣與持有第一級毒品罪間，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣部分而以持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院八十年度台上字第二七０三號判決參照），併予敘明。又被告所犯前開行使偽造私文書、未經許可持有手槍、變造特種文書及持有第一級毒品四罪間，犯罪各別，罪名互異，應分論併罰之。被告前於八十八年間因犯行使偽造私文書罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十九年五月九日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。爰審酌被告有毒品、竊盜、偽造文書、妨害兵役等多項前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，足認其素行不良，且冒名向行動電話公司詐取門號卡，造成中華電信公司財產損失，又值此槍彈氾濫時機，非法持有制式手槍、子彈，復變造，然其僅非法持有手槍、子彈，尚未以該手槍、子彈對社會有其他實害之行舉，犯後又全盤供出犯行，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，認起訴書求處無期徒刑，實過過重，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、偽造之中華電信公司臺北東區營運處行動電話業務租用申請書公司留存聯及同意書上丙○○之署名計三枚，依刑法第二百十九條規定；扣案之上開手槍一支、子彈陸顆為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定，均不問屬於犯人與否沒收之，扣案之變造國民法第三十八條第一項第二款宣告沒收；扣案之含海洛因成分白粉三包，應依毒品危害防制條第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，由本院諭知沒收銷燬之。至偽造之行動電話業務租用申請書之複寫客戶留存聯，被告供承業已丟棄滅失；送鑑定時試射之子彈三顆，已因鑑驗擊發而不具殺傷力，失其違禁物之性質；扣案之變造國民無證據證明與本案持有毒品間有何關聯，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，於九十一年十月十一日，以五萬元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「阿林」之成年男子購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，部分供己施用，其餘用以販賣不特定之人，嗣為警查獲，並扣得海洛因三包、安非他命二包及現金十二萬七千元。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命之罪嫌（另公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪部分業經縮減犯罪事實之一部如上，前已述及）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號判例參照）；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前述犯行，係以扣案之海洛因、安非他命、現金十二萬七千元及被告於臺北看守所錄音帶及其譯文為證。經查：
（一）被告染有施用毒品之惡習甚久，其於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以八十五年度上易字第四三七七號判處有期徒刑六月確定，又於八十九年起因連續施用毒品，經臺灣士林地方法院以九十一年度易緝字第七七號判處有期徒刑七月確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，又扣案之海洛因白粉二包合計淨重三八點三四公克，純度百分之三四點八九，是純質淨重為十三點三八公克；扣案之安非他命二包淨重五點二五公克，數量尚非至鉅。且參酌一般施用毒品者，為降低購入成本及免冒多次向他人購買之風險，一次多購入一些毒品貯藏分次施用，亦無違常情。是以被告辯稱扣案之毒品均係供己施用，尚非不可採信。
（二）公訴意旨所指被告販賣毒品之犯罪事實，並無指出販賣之時、地，販賣之對象、連絡方式、販賣次數、價格，亦無證據佐證被告係以營利之意思而販入。再查卷附之被告於臺灣看守所接見譯文，並未直接論及該現金係販毒所得，綜然依該譯文足認被告就扣案之現金十二萬七千元之來源欲與他人勾串，且被告於偵審中對於該現金之來源究係向何人所借陳述前後不一，惟仍無積極證據足認扣案現金確為販毒所得，是以尚難僅憑扣案之現金及以被告不能成立之辯解即認被告有公訴意旨所指之販毒犯行。
（三）又本件被告施用安非他命部分，業據臺灣士林地方法院九十一年度易緝字第七七號判決確定，本件被告持有安非他命之低度行為，為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，有該判決影本一份附卷可參，並為被告供承無訛，本院就被告持有安非他命之部分，自不得再為實體審究。
（四）綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上開販賣第二級毒品安非他命之犯行，亦查無其他積極證據足堪佐證，不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應由本院就被告販賣安非他命部分，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、第二百十九條、第三百三十七條、第三百三十九條第一項、第二項、第四十七條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款，罰金罰緩提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉萍到庭執行職務中華民國九十三年六月三十日
臺灣臺北地方法院刑事第十六庭
審判長法官劉嶽承
法官林麗真法官胡宗淦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張耀鴻中華民國九十三年六月三十日附錄法條：
中華民國刑法第二百一十條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十二條(偽造變造特種文書罪)偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第二百一十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十九條(沒收之特例)偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第三百三十七條(侵占遺失物罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十九條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬─────────────┬───────────────┐│編號│文件│內容│├───┼─────────────┼───────────────┤│一│中華電信股份有限公司臺北東│「丙○○」之署名一枚│││區營業處行動電話業務租用申││││請書（門號00000000││││五四號）公司留存聯││├───┼─────────────┼───────────────┤│二│中華電信股份有限公司臺北東│同右│││區營業處行動電話業務租用申││││請書（門號00000000││││四七號）公司留存聯││├───┼─────────────┼───────────────┤│三│同意書│同右│││││└───┴─────────────┴───────────────┘