裁判字號：臺灣高等法院105年聲字第3731號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定105年度聲字第3731號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人郭立力上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第1550號），本院裁定如下：
主文郭立力所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，或其中一罪在新法施行前者，均應為新舊法比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查受刑人郭立力犯如附表各編號所示行為後，刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）；刑法第41條則經94年2月2日（95年7月1日施行）、98年1月21日（同年9月1日施行）、98年12月30日等數次修正；刑法第50條亦於102年1月23日修正公布（102年1月25日施行），茲將修正後應如何適用法律分述如下：
（一）修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，嗣經修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。本件受刑人所犯如附表編號8、9、10所示均係於95年7月1日新法施行前所犯，故於定其應執行刑時，仍須比較新舊法。而修正前刑法第51條第5款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，其刑期不得逾20年，修正後規定其刑期不得逾30年，故以修正前之規定較有利於受刑人。
（二）司法院大法官釋字第662號解釋揭示：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、662號解釋意旨，仍得易科罰金。嗣98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項亦規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」是以本件受刑人所犯如附表所示各罪，原確定判決宣告之刑期均未逾有期徒刑6月，揆諸上開說明，本院就受刑人所犯如附表各罪所定之執行刑，仍應依98年12月30日修正公布施行之刑法第41條第8項諭知易科罰金之標準。
（三）比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果為之（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議、最高法院27年上字第2615號判例要旨參照）。此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內（最高法院100年度台上字第2189號判決意旨參照）。又數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之（最高法院86年度台非字第87號判決意旨參照）。故受刑人所處如附表編號8、9、10之刑與編號1至7、11之刑所諭知之罰金折算標準雖有不同，一為以銀元300元即新臺幣900元折算1日，另一為以新臺幣1000元折算1日，惟於本件定執行刑仍應適用單一之罰金折算標準，而經比較修法前後之易科罰金折算標準，修正前以銀元300元即新臺幣900元折算1日之規定，較有利於受刑人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
三、經查：本件受刑人因違反商業會計法等數罪，經本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（附表編號10所示之罪，犯罪日期應為94年6月10至95年6月14日，檢察官聲請書附表誤載，應予更正）。檢察官所聲請定應執行刑之附表編號1至9之罪，雖已執行完畢，惟與附表編號10、11所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表數罪，合併定應執行刑。茲檢察官依受刑人聲請最後事實審之本院就所處得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行之刑，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰斟酌受刑人所犯如附表所示各罪之刑期總合，及附表編號1至9部分前經本院98年度矚上重訴字第23號與另所犯四罪定執行刑有期徒刑2年8月等情，定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準如
主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、刑法第53條、第51條第5款（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第8項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
中華民國105年12月30日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官彭于瑛中華民國105年12月30日