裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年重訴字第33號民事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決96年度重訴字第33號原告己○○
癸○○卯○○寅○○巳○○共同訴訟代理人乙○○被告子○○
酉○○○辰○○壬○○○丙○○丑○○午○○未○○申○○甲○○丁○○辛○○戌○○○庚○○戊○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表所示抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告酉○○○、辰○○、壬○○○、丙○○、丑○○、午○○、未○○、申○○連帶負擔三分之一，被告甲○○、丁○○、辛○○、戌○○○、庚○○、戊○○連帶負擔三分之一，餘由被告子○○負擔。
事實及理由
壹、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，故依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴聲明：如主文所示，而主張下列各情：坐落嘉義縣○○鄉○○段223、224-1、225、226-1、227地號土地（下稱系爭5筆土地）現為原告與訴外人 陳新丁 、陳
丁庚、 黃水獅 、 黃雨水 、 黃清心 所共有。系爭5筆土地存有以訴外人 黃德謙 、 黃德鎮 、 黃迺文 為抵押權人，權利價值臺幣100元，存續期間自民國4年12月20日至5年12月31日。惟系爭抵押權依民法第125條、第880條規定，業於24年12月31日消滅，其登記之存在已妨害原告所有權。而訴外人黃德鎮、黃德謙、黃迺文依序於35年12月30日、50年8月21日、60年8月6日死亡，被告酉○○○、辰○○、壬○○○、丙○○、丑○○、午○○、未○○、申○○為訴外人黃德鎮之繼承人；被告子○○為訴外人黃德謙之繼承人；被告甲○○、丁○○、辛○○、戌○○○、庚○○、戊○○係訴外人黃迺文之繼承人，故被告自負有塗銷系爭抵押權登記之義務，爰依民法第767條之法律關係，訴請判決如上開聲明所示。
參、被告丑○○、午○○、未○○、申○○、辛○○、戊○○到庭均陳稱：對於原告請求沒有意見等語，其餘被告則未到庭或以書狀為何聲明、陳述。
肆、本院判斷：
一、原告主張為系爭5筆土地之部分共有人，系爭5筆土地存有以訴外人黃德謙、黃德鎮、黃迺文為抵押權人，存續期間自4年12月20日至5年12月31日之抵押權登記。訴外人黃德謙、黃德鎮、黃迺文於上開時日死亡，被告分別為訴外人黃德謙、黃德鎮、黃迺文之繼承人。上開各情，有土地登記謄本、戶籍謄本在卷為證，被告對此亦未爭執，應認為真實。
二、消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第128條、第478條、第767條、第821條前段、第880條分別定有明文。原告主張系爭抵押權已逾民法第880條5年除斥期間，故訴請塗銷登記等語。經查：依卷附土地登記謄本關於權利種類、權利價值、利息年息2成之記載，可認系爭抵押權為一般抵押權，而其所擔保之債權為消費借貸債權。因一般抵押權係從屬於其所擔保之債權而存在，故可認上開消費借貸債權至遲於抵押權存續期間之始日即4年12月20日即已存在。而卷附土地登記謄本並未載明債權清償期，應認係未定期限之消費借貸。債權人依民法第478條規定，於消費借貸債權成立之當日即可定1個月以上之期限催告債務人返還，故應自1個月催告期限屆滿（5年1月20日）後之翌日（即同年月21日）起算民法第125條15年之時效。又被告並未舉證有何消滅時效中斷或不完成之事由，故該消費借貸債權應於20年1月20日即罹於時效。而被告又未舉證曾於時效完成後5年內實行抵押權，是系爭抵押權依民法第880條規定業於25年1月20日消滅，系爭抵押權登記自屬對原告系爭5筆土地所有權之妨害，故被告即負有塗銷登記之義務。而原告為系爭5筆土地之分別共有人，依民法第821條前段規定，本得由其中一共有人或部分共有人行使民法第767條中段之除去妨害請求權，故原告依民法第767條之法律關係，訴請被告塗銷如附表所示抵押權登記，依法洵屬有據，為有理由，應予准許。
伍、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年6月26日
民二庭法官陳琪媛以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月26日
書記官林柑杏附表：
┌────────┬────────────┐│抵押權人│黃德謙、黃德鎮、黃迺文│├─┬──────┼────────────┤││縣│嘉義││├──────┼────────────┤│土│鄉│六腳││├──────┼────────────┤││段│六興││├──────┼────────────┤│地│地號│223、224-1、225、226-1、││││227││├──────┼────────────┤││地目│223、224-1、225、227：旱││坐││226-1：道││├──────┼────────────┤││面積│223：202.57│││（平方公尺）│224-1：464.67││落││225：3996.72││││226-1：319.7││││227：13.97│├─┼──────┼────────────┤││收件字號│六腳字第005061號││抵├──────┼────────────┤││債權範圍│1/1││├──────┼────────────┤│押│權利價值│壹佰元││├──────┼────────────┤││存續期間│4年12月20日至5年12月31日││權├──────┼────────────┤││設定權利範圍│全部│└─┴──────┴────────────┘