裁判字號：臺灣高等法院109年原上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國109年08月25日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第57號上訴人即被告 張振榮
居同市○鎮區○○○路00巷0弄00號（指定送達處所）選任辯護人 柏仙妮 律師( 法扶 律師)上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣桃園地方法院107年度原訴字第48號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16033號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張振榮犯森林法第五十一條第一項之非法占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張振榮知悉坐落桃園市復興區（改制前為桃園縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱1664地號土地），於民國57年7月23日登記所有權人為中華民國，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理之國有林業用地，亦知悉在該林地上墾殖、占用，應經管理人同意；竟為種植果樹、蔬菜，而意圖為自己不法之利益，基於非法墾殖、占用他人林地之犯意，未經原民會同意，自99年間某日起，砍伐原有種植於1664地號土地之桂竹及楓樹，而擅自墾殖及占用該林地以種植水蜜桃、蔬菜等作物，並搭蓋鐵皮屋1棟，共墾殖、占用上開土地面積約3,800平方公尺。嗣經警於100年3月27日上午10時許發覺，並經桃園市政府（改制前為桃園縣政府）水務局派員於100年5月18日上午12時15分許至現場會勘，始悉上情。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官及被告張振榮均同意有證據能力（本院卷第65-67頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第93-94頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原訴卷第43反、101頁；本院卷第67、95頁），核與證人即桃園市政府水務局技佐 蔡德豐 於檢察事務官詢問時之證述大致相符（偵卷第45頁），並有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、現場示意圖、現場照片說明、桃園縣政府100年8月18日府水保字第1000332775號裁處書、桃園市○○區○○段0000○0000地號土地建物查詢資料、桃園縣復興鄉山地人民租用三光村「巴崚段」山地保留地清冊、地籍圖謄本、臺灣省山地保留地租地造林契約書、行政院農業委員會林務局農林航空測量所107年1月9日農測供字第1069101134號函及所附上述林地空照圖、原民會108年9月3日函、桃園市○○區○○000○0○0○○○○○段0000○0000地號土地之歷年承租（含繼承）狀況及租約等相關資料、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處108年9月16日函在卷可稽（偵卷第12-20、57-59、61-88頁；原訴卷第69-82、86頁），足認被告上述任意性自白與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
(一)按森林法第51條第1項所謂「擅自墾殖」，係指未依經同意或許可予以開墾種殖；至於「擅自占用」，則係指未依法經同意或許可佔據之，侵害他人對於森林、林地之所有權，包括使用、收益、處分之權利。是核被告所為，係犯森林法第51條第1項之非法占用罪。被告墾殖後並占用該土地，其墾殖之先行為應為最後占用之結果行為所吸收，不另論罪。
(二)被告於他人林地內擅自占用行為，其性質當然含有竊佔之性質，而森林法第51條第1項為刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依森林法第51條第1項規定論處。被告於99年間某日起，開始占用本案國有林地，其犯罪行為於占用之始已經成立，嗣後至查獲前為止之占用狀態，僅為不法狀態之繼續，而非行為尚未終了，僅論以一罪。
(三)被告前因違反森林法案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以95年度簡上緝字第3號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同院以96年度聲減字第1989號裁定減為有期徒刑3月，於97年1月11日執行完畢，有卷附被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯規定。惟按上開規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此經司法院釋字第775號解釋甚詳。本件被告所犯之罪，最輕本刑為有期徒刑6月，目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，依累犯加重結果，本院僅能量處最低本刑為有期徒刑7月，本院考量被告為泰雅族原住民，自幼與家人同住在桃園市復興區巴陵地區，並以墾殖山林、栽種水蜜桃、竹筍維生，除種植蔬果外，並無其他專長，較居住在平地之國民欠缺謀生能力及法律意識；且其前雖有違反森林法之前案紀錄，惟係於92年間犯森林法第51條之竊取森林主產物，有桃園地院95年度簡上緝字第3號判決在卷可查（原訴卷第106-107頁反），與本案所犯非法墾殖罪之情形並非相同，難認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，認為諭知有期徒刑6月得易科罰金之刑，即可收矯正之效並足以維持法秩序，如依累犯加重其最低本刑，本院僅能宣告有期徒刑7月以上，致不得易科罰金或易服社會勞動，避免使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則及比例原則，爰依上開解釋意旨，不予加重其最低本刑。
(四)被告上訴固請求依刑法第59條規定酌減其刑（本院卷第34頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。茍非被告犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難逕依刑法第59條規定減刑；被告知悉其非法墾殖、占用之土地為原民會管理之林地，其並未承租而可合法使用，竟仍擅自興建鐵皮屋、種植農作物占用該土地，難認有情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。
四、撤銷改判及量刑理由：
(一)原判決認被告犯行事證明確，予以論罪處刑，並諭知沒收追徵坐落1664地號土地上之鐵皮屋1棟，固非無見。惟查：原判決依累犯規定加重被告之最低本刑，有違罪刑相當原則，已如前述；又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。被告上訴後，業已拆除上開鐵皮屋、移除農作物，有卷附桃園市政府警察局大溪分局109年7月3日函附現場照片可查（本院卷第81-85頁），足認被告之犯後態度良好，確有悔悟之情；考量其為泰雅族原住民，其父親 張勇 生前確曾向原民原會承租相鄰之1667地號土地耕作，其辯稱因其成長背景之故，較不具法律意識致犯本案非法墾殖、占用罪乙節，尚非毫無可採，難認其惡性重大，有量處不得易科罰金及易服勞役之刑，使其入監執行之必要，原判決量刑時，未及審酌上述情狀，致量刑稍嫌過重，難認妥適。再者，上開鐵皮屋既經被告拆除而不復存在，原判決仍諭知沒收追徵，亦有違誤。因此，原判決上開部分既有可議之處，即應由本院撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉其未承租1664地號土地，本無權使用該筆土地，猶貪圖不法利益而以上開方式，非法墾殖、占用該國有林地之犯罪動機、目的、手段，及其占用面積、占用期間及用途；兼衡其犯後終能坦承犯行、將鐵皮屋拆除、農作物移除之態度；暨其自述：國中畢業，已婚，沒有小孩，母親70歲行動不便，需要我扶養照顧，本來在1664地號土地上種植水蜜桃、蔬菜，現在做鐵工，經濟狀況勉持等語（本院卷第69頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其職業、身分及經濟狀況，諭知易科罰金之折算標準。
五、不予沒收之說明：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，森林法第51條第6項關於沒收之規定，於105年12月2日修正生效，且修正後之森林法第51條第6項規定，係採義務沒收主義，乃刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用修正後之森林法第51條第6項規定。
(二)按犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，森林法第51條第6項定有明文。查被告占用1664地號土地興建之鐵皮屋及所種植之農作物，本應依森林法第51條第6項規定宣告沒收，嗣被告既已拆除、移除完畢，即無須再諭知沒收及追徵。
(三)被告於1664地號土地上墾殖、占用所使用之工具，雖屬森林法第51條第6項「供犯罪所用之物」；然大型機具價值不斐，相較於被告因本案犯罪之代價，顯不相當；小型工具則非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，不具刑法之重要性，如併予宣告沒收追徵，顯有過苛之虞，爰不予宣告沒收追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國109年8月25日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國109年8月25日附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第51條第1項於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。