裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國102年06月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第226號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告胡水來輔佐人即被告之兄胡銀財50歲（民國00年0月00日生）指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院101年度侵訴字第108號中華民國102年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13898號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與已滿18歲之甲○（民國00年0月生；代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）係住在臺南市善化區（詳細地址詳卷）之鄰居，其明知甲○係中度智能障礙，屬心智缺陷之人，猶利用甲○智能缺陷致思考障礙且判斷力及自我保護能力均較常人更為低下，因而不知抗拒之機會，為逞一己性慾，竟基於強制性交之犯意，於100年9月8日中午某時許，將甲○帶往被告住處空房間，並將甲○內、外褲褪去，自己亦脫去內、外褲，不顧甲○之反抗、推開身體之方式及甲○幾次明確表達拒絕之意情形下，以其性器官進入甲○之性器官內而為性交行為，以此強暴之方式對甲○強制性交得逞，藉此滿足自己之性慾。嗣乙○○食髓知味，復利用甲○智能缺陷不知抗拒之機會，再於同年9月9日中午某時許，將甲○帶往上揭相同地點，並將甲○褲子褪去後，再次強行將其性器官進入甲○之性器官內而為性交行為。嗣經甲○母親丙女（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷；下稱丙女）報警處理，始悉上情。因認被告涉犯刑法第222條第1項第3款之對於心智缺陷之女子為強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告有罪，而應為被告無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。此外，被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。而所謂補強證據，則指除被害人指證、陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強被害人指證、陳述內容之憑信性。是被害人前後指證、陳述是否相符、態度是否堅決、有無誣攀他人可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人指證、陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人指證、陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院
101年度台上字第6191號、101年度台上字第6576號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第3款之對於心智缺陷之女子為強制性交罪嫌，係以被告於警詢、偵查中坦承有於前揭時間，帶甲○進去前揭地點，且其與甲○之內、外褲均有褪去至膝蓋、大腿處，最後甲○說要回去跟她媽媽說等情，且據證人即告訴人甲○、甲○之胞姊乙女（代號0000-000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）於警詢、偵查中及證人即甲○之母親丙女、鑑定證人即行政院衛生署嘉南療養院主治醫師兼主任 唐心北 於偵查中證述在卷。此外，復有101年9月11日現場模擬勘驗筆錄、現場相關位置圖各1份、現場勘驗暨模擬照片13幀、現場照片2幀、臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院（下稱麻豆新樓醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄單、麻豆新樓醫院101年10月16日麻新樓歷字第101485號函、行政院衛生署嘉南療養院101年8月21日嘉南歷字第0000000000號函附司法精神鑑定報告書各1份為其主要論據。
五、訊據被告堅詞否認涉有何加重強制性交犯行，辯稱：甲○之褲子是她自己脫的，伊雖有要將生殖器插入甲○之生殖器內，但伊插不進去，且伊不知道甲○是否有中度智能障礙之心智缺陷情形；又伊係向甲○說跟伊到房間，甲○是自己跟著走出來而去伊家舊房屋的，並不是伊拖甲○進去的，且甲○是自己躺在床上的，伊並沒有將甲○推倒在床上，伊並沒有強迫或違反甲○之意願等語。
六、經查：㈠被告確有於100年9月8日中午某時許、同年9月9日中午
某時許，帶同甲○至被告前揭住處空房間內，並於自己與甲○內、外褲均褪去至膝蓋之情況下，欲以其性器官插入甲○性器官等情，為被告所是認（警卷第3至4頁；偵卷第35至36頁、第63至65頁；原審卷第21頁反面至第22頁、第25頁反面至第26頁正面、第87頁正面至第88頁正面；本院卷第31頁反面至第32頁正面、第49頁反面至第51頁正面），並據證人甲○於偵查及原審審理時證述在卷（偵卷第9至11頁；原審卷第76頁反面至第79頁正面），復有現場模擬勘驗筆錄、現場相關位置圖各1份、現場勘驗暨模擬照片13幀及現場照片
2幀附卷可稽（偵卷第62頁、第68至71頁；警卷第17頁），堪認上情屬實。
㈡公訴意旨認被告係違反甲○之意願而對之強制性交，主要係
以證人甲○之證述為其所憑依據。惟查，有關本件案發經過乙節，證人即告訴人甲○於100年9月13日警詢時係稱：10
0年9月8日吃午餐前，被告強行拖伊去隔壁一間無人住的房間，並叫伊將褲子脫掉，伊跟被告說不要，他就先脫他的褲子及內褲，再脫伊的褲子和內褲，然後被告就將伊壓在床上對伊摸胸部和尿尿的地方，然後被告就用手將他尿尿的地方插入伊尿尿的地方，還在伊尿尿的地方一直抽動，但伊尿尿的地方會痛，就用台語向被告說「爬起來」，但是他一直壓在伊身上；第二次是在100年9月9日伊在吃午飯的時候，被告強拉伊到隔壁那一間沒人住的房間內，就跟第一次一樣，被告先脫完他的褲子和內褲，再脫伊的褲子和內褲，也將伊壓在床上，並將他尿尿的地方插入伊尿尿的地方，也有跟第一次一樣在伊尿尿的地方抽動，被告性侵伊時伊有用手推開他抵抗，但是被告還是一直壓在伊身上，伊一直跟被告說不要；被告兩次均有射精在伊尿尿的地方，性侵結束後，伊的尿尿的地方有液體流出陰道外等語（警卷第8至11頁）；另於100年11月2日偵查中係證稱：100年9月8日，被告將伊拖到他以前住的房間內，將房間門反鎖，並自己將褲子脫下，且對伊說「你脫下來讓我看看」，伊不願意，被告就硬將伊的褲子、內褲脫下至大腿處，後伊躺在床上，被告就爬上床壓在伊身上，伊有用雙手推被告，但推不動，被告並將他的生殖器放在伊生殖器的外面，但被告並沒有將他的生殖器插入伊生殖器內，被告有用他的手摸他自己的生殖器，然後自己在那邊動，接著被告把兩隻手撐在伊身體髖部兩側，然後身體也有前後動作，被告還有用手摸伊生殖器及胸部，當時被告之生殖器在伊生殖器外面時，伊覺得會痛，伊便向被告說「不要這樣」，並叫被告「爬起來」，伊有看見白白的東西跑出來，沾在伊生殖器外側，隔天被告又帶伊去上開房間為前述行為一次等語（偵卷第9至11頁）。又於10
0年12月5日偵查中證述：當時伊著運動褲躺在床上，被告將伊的內、外褲往下拉到膝蓋處，再脫掉他自己的褲子，並將伊壓在床上，之後發生何事伊不記得了等語（偵卷第27頁）；復於101年9月26日偵查中證稱：被告曾二次帶伊去他阿伯的房間對伊性侵害，至於如何帶伊去房間及如何對伊性侵，伊均已忘記了，但被告當時有脫掉他自己的褲子，並趴在伊身上等語（偵卷第79頁反面）；嗣於102年1月2日原審審理時證述：第一次伊在家裡看電視，被告將伊拖過去沒有人住的房間裡，後來被告叫伊將內、外褲脫下，伊不要，被告就硬將伊內、外褲拉下至膝蓋處，並將伊壓在床上摸伊下體，但沒有摸胸部，且被告有將他的生殖器插入伊的生殖器內，伊有叫被告停止並用手推被告抵抗，但推不下去；當時伊不知道為何躺在床上；隔天又發生一次，情形也是一樣遭被告拉過去房間內，被告同樣硬將伊內、外褲拉下，並將伊壓在床上用他的生殖器插進伊的生殖器內，伊一樣有用手推被告抵抗等語（原審卷第76頁反面至第80頁），後於同日經被告辯護人詰問時改稱：被告有無將他的生殖器插入伊的生殖器內，伊已經不記得了等語（原審卷第81頁正面）。則依證人甲○前揭各項證詞觀之，其就被告為上開二次性侵行為時，是否有將性器官插入其性器官內乙節，先後陳述不一，甚至於後期偵查中已證述「不復記憶」後，竟又於其後之審理期日中明確指稱被告對其為性侵行為時，均有將生殖器插入其生殖器內，直至被告辯護人詰問後，始隨即再改稱「不復記憶」，準此，證人甲○之指訴已有瑕疵。再者，被告辯護人於原審審理時曾詰問甲○稱：「你不是後來（指第二天）又去他（指被告）家沒人的房間裡？」，甲○回答稱：「他叫我過去的」（原審卷第82頁正面），嗣雖補充回答稱：「我不願意跟他過去」（原審卷第82頁正面），然經辯護人再追問後，又改稱：「我不記得如何去到他家，不記得在他家發生何事」等語（原審卷第82頁反面），加以甲○於原審審理時亦稱：「（問：你兩次從你家離開去被性侵害的房間，乙○○是否有跟你說要跟你發生關係，然後要錢給你，你才過去？）是」等語在卷（原審卷第83頁反面），顯示被告所辯：並未強拖甲○過去伊住處，亦未強迫甲○進行性行為等語，尚非全然無據。
㈢本件被告欲對甲○進行性行為時，甲○之內、外褲僅脫至大
腿膝蓋處，當時被告係以兩手支撐於床上，並站立於床緣之方式進行等情，已據證人甲○於偵查中證述在卷（偵卷第10頁、第27頁），並就檢察官現場模擬勘驗時所拍攝之模擬照片指認無誤（偵卷第79頁反面、第70頁），則依當時情狀觀之，被告並無以身體或手或其他手段壓制甲○，且甲○雙腿因褲子卡住而無法大幅張開，被告辯稱因此無法順利插入甲○陰道，應非無稽。又因甲○雙腿無法大幅張開，被告果有強行性侵之犯意，於遇到甲○之抵抗情形下，應會施用較強之壓制力或以雙腳撐開甲○之大腿以利其遂行犯行，則甲○將因此造成身體或雙腿內側瘀傷之機率甚高。然查，甲○於案發後4日即100年9月13日前往麻豆新樓醫院驗傷結果，除「處女膜邊緣有不規則切跡，無新傷或流血」外，其全身各部位（含四肢部）均無受傷（或輕微瘀傷）情形，有麻豆新樓醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份可憑（警卷第
18至19頁），則被告是否係在甲○抗拒情形下，猶違反甲○之意願，而對其為上開行為，已非無疑。至於上開診斷書所載「處女膜邊緣有不規則切跡，無新傷或流血」之意義乙節，經檢察官函詢麻豆新樓醫院後，據覆：完整之處女膜邊緣本就不一定是絕對平整光滑，故有不規則切跡無法判斷是否曾有性行為。無新傷或流血僅敘明無當下新鮮流血之新裂傷，無法判斷驗傷前多久曾有性行為，且案發時距驗傷已逾四日（按係於100年9月13日驗傷），迨無新鮮傷口可驗等情，有臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄單、麻豆新樓醫院101年10月16日麻新樓歷字第101485號函1份在卷可參（偵卷第85、86頁）。是上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載上情，亦無法資為補強證人甲○指訴被告於前揭時、地，係以強暴或其他違反其意願方法而為性交行為之證據。㈣被告經檢察官於偵查中送請行政院衛生署嘉南療養院為精神
鑑定，經精神科診斷患有精神分裂症及中度智能障礙，其鑑定結論並認被告案發時意識清楚，其智能屬中度智障，觀察到其對於案發時情節記憶大致完整，惟敘事能力不佳等情，有該院101年8月21日嘉南歷字第0000000000號函檢附之司法精神鑑定報告書1份附卷可憑（偵卷第50至56頁）。依上開所述，被告對於案發時雖意識清楚，且對於案發時情節記憶大致完整，然因其智能關係，致對事情發生經過之敘事能力不佳，則於判斷被告所供情詞時，應不拘泥於其用字遣詞，始能了解其真意。是依被告於本院審理時所供：伊沒有強拉甲○去伊房間，係甲○跟著伊走出來，甲○的褲子係其自己脫下，伊沒有強脫，當時係甲○自己躺在床上，伊沒有強迫甲○，當時甲○說好，就自己脫掉褲子，這二天伊均有將自己之褲子脫至膝蓋處，伊想將性器官插入甲○之性器官內，但兩次均沒有插進去，甲○不同意伊將性器官插入其性器官，伊於甲○說「不要」，用手推開伊，叫伊「爬起來」，伊就起來，我們就結束等語綜合觀之（本院卷第31頁反面至第32頁正面、第49頁反面至第51頁正面），被告並非坦承違反甲○意願而對其強制性交，參以甲○於偵查中證稱：被告沒有將其生殖器刺進去伊生殖器內，被告生殖器在伊生殖器外面時，伊覺得會痛，乃向被告說「不要這樣」，有用台語叫他「爬起來」等語（偵卷第11頁），及於原審審理時證述：「（問：你兩次從你家離開去被性侵害的房間，乙○○是否有跟你說要跟你發生關係，然後要錢給你，你才過去？）是」等語（原審卷第83頁反面）觀之，顯示被告上開所供之意係指「甲○初期並未反對，嗣因進行中感覺疼痛，始不願繼續配合，而要求被告停止，用台語叫被告『爬起來』，並推開被告，被告隨即終止動作而起身」等情甚明，足見被告主觀上並無對甲○施強暴、脅迫或違反其意願之認知及行為。否則，被告果有行強或以違反甲○意願而為性交之犯意，應無於甲○要求其「爬起來」後隨即起身終止行為之可能。㈤證人以聞自被害人本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述
，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被害人陳述之範疇，尚不足作為其所述加害人犯罪事實（即被害人於事後對證人所透露之被害事實）之補強證據；若證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格（最高法院101年度台上字第3066號、101年度台上字第3347號判決意旨參照）。查證人即甲○之母丙女雖於偵查中證稱：100年9月8日下午5時許，伊下班回家時，甲○就一直哭，說被告把她拖走帶她去他伯父住處，並將她的褲子脫到膝蓋處後摸她下體，且將她壓在床上，第二次伊回家後，甲○跟伊說被告拿錢給她叫她不要講，且說被告把她的褲子脫下來摸她下體等語（偵卷第26至28頁、第78頁），另證人即甲○之姊乙女雖於警詢、偵查中證述：伊於100年9月
9日下午打電話回家時，甲○一接電話就一直哭，伊就跑回家看，伊母親跟伊說甲○遭被告拉去房間，後來甲○跟伊說被告拉她去房間脫她褲子亂摸，且被告有拿錢出來叫甲○不要亂說等語（警卷第15至16頁；偵卷第12頁、第78頁反面），然渠等前揭證述就甲○遭性侵害之內容，均係聽聞自甲○而來，其與證人甲○本人之陳述無異，難認係適當之補強證據，自難據此二人前揭證詞，而為不利被告之認定。
㈥另鑑定證人即嘉南療養院醫師唐心北於偵查中之證言，主要
係就被告行為時之精神狀態所為之證述，與被告是否對甲○以強暴或其他違反其意願方法而為性交行為之構成犯罪事實，並無關聯性，自難據為補強證據。另前開卷附之現場模擬勘驗筆錄、現場相關位置圖、現場勘驗暨模擬照片、現場照片等，充其量僅能證明被告於前揭時、地，脫掉其內、外褲至膝蓋處，欲以其性器官插入甲○性器官之事實，仍無法據為被告確有以強暴或其他違反意願方法而對甲○為強制性交之補強證據。
㈦檢察官上訴意旨雖稱：依原審勘驗筆錄所載，被告於警詢時
已供稱「插進去萬尼啊（台語，表示一下子或一點點之意）」，足見被告於警詢時已自承有將其陰莖插入甲○陰道內之事實，與甲○於警詢時所述相符，嗣甲○雖於初次偵查中改稱被告未將性器官插入其性器官，而與其警詢所述不符，惟因甲○係中度智能障礙之人，其有可能因智識能力較常人低下，而無法為正確之表達。至於甲○事後於後期偵查及原審審理時，雖就案發部分過程答稱「不記得」、「忘記了」等語，然因其智能較常人低下之關係，且距離案發時已分別歷經三月、一年左右之時間，衡情對於部分過程有所遺忘或記憶有誤在所難免等語。惟查依原審101年12月3日勘驗筆錄所載，被告於警詢時雖曾供稱：插進去萬尼啊（台語，表示一下子或一點點之意），就說不要了這樣等語（原審卷第35頁反面），惟其隨即於後表示：有插她，但是插不進去啊；沒進去等語（原審卷第36頁正面），則依前㈣所述，被告就案發過程之敘事能力不佳，其所稱「萬尼」（台語），究係性器官已進入一點點、一下子，抑或係僅嘗試一下下欲插進去，因甲○感覺會痛隨即停止，仍非無疑。又被害人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人供述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第3347號、6191號判決意旨參照）。是本件縱認甲○之指訴一致，並無瑕疵，惟因就被告有違反甲○意願而為性交行為乙節，尚無補強證據以擔保甲○指述之真實性，仍難遽以認定被告所涉犯行。
㈧綜上所述，本件僅有被害人甲○單一且有瑕疵之指述，並無
其他適格之補強證據，足以擔保其指訴（被告有施用強暴或其他違反其意願之方法而為性交行為）之真實性，自難僅憑甲○單一且有瑕疵之指訴，即遽認被告涉有本件加重強制性交犯行。從而，檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指對於甲○為加重強制性交事實之程度，亦無法說服本院確信被告有構成犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有前開犯行，揆諸前揭判例說明，被告被訴事實既尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國102年6月10日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官楊明章法官陳連發以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)。
書記官張宜柔中華民國102年6月10日刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。