裁判字號：臺灣新北地方法院103年抗字第24號民事裁定
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣新北地方法院民事裁定103年度抗字第24號抗告人 胡燕青 相對人 陳秀 關係人 徐明山 上列當事人間因拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國102年12月30日本院102年度司拍字第552號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按民法第873條第1項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，對於債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍等均無實體確定效力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院自應依登記內容為准許拍賣抵押物之裁定，如對於此項法律關係有爭執者，應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院58年台抗字第524號判例參照）。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。準此，抵押權人聲請法院裁定拍賣抵押物，法院僅須形式上就其聲請拍賣抵押物之要件是否具備即為已足，至債權人對債務人是否確有債權存在等實體上爭執，即無權予以審究。
二、本件抗告意旨略以：緣債務人即關係人徐明山為抗告人之配偶，且受僱於相對人，其於84年間，曾向相對人之配偶即第三人 黃元彬 購買新北市○○區○○段○○○○號地號及其上同段第118建號（即門牌號碼：新北市○○區○○路○○○號之
9五樓）之建物，然因一時無法備齊買賣價金，相對人即提議自每月自應給付徐明山之報酬及工程款中扣抵，直至清償完畢，並要求徐明山交付其身分證件及印鑑，由相對人代為辦理所有權移轉登記手續，兩造於89年間曾會算徐明山已清償約新臺幣（下同）1,300萬元，惟相對人竟拒絕簽認上開會算結果。嗣徐明山將上開不動產贈與抗告人，抗告人亦屢請求相對人會算款項，皆遭相對人拒絕，並繼續自每月應給付徐明山之報酬及工程款中扣抵買賣價金。又抗告人係於10
3年初接獲本件拍賣抵押物裁定，施向地上機關申請上開房地登記資料，始知悉相對人於84年間未經徐明山同意將為上開房地設定抵押權。再者，本件係最高限額抵押，此觀抵押權設定登記記載清償日期為「照各個債務契約所約定之清償日期」、存續日期「自84年8月21日至89年8月21日」等普通抵押權所無之條件自明，蓋若係就既有債權設定抵押，則債權已確定，清償期亦已確定，何來「清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期」可言，又相對人未證明徐明山有積欠其任何債務，亦無任何證據可形式上認為有債權存在，況依84年之民法規定，借貸契約屬要物契約，故相對人應提出交付借款200萬元之證明，從而，兩造間既無借貸關係，抵押權之設定即屬虛設，原裁定准予相對人聲請拍賣系爭抵押物，實有違誤，應予廢棄，爰依法提起抗告等語。
三、相對人陳述略以：緣系爭不動產為相對人購買之預售屋，借名登記予配偶即黃元彬名下，嗣以總價410萬元出售予抗告人之配偶徐明山，並約定仲介費1萬元及稅費401,537元皆由其負擔，然因徐明山並無資力立即支付上揭費用，故於84年7月3日相對人先將系爭不動產移轉登記於其名下，再於84年8月24日設定200萬元普通抵押權，以為不足額擔保，詎料，徐明山竟遲未履約，亦不清償相對人所墊付之款項，相對人雖寄發存證信函催告，其亦置之不理，更於98年3月27日逕將系爭不動產贈與登記予抗告人名下，是本件抵押權之債權既已屆清償期而未受清償，相對人自得依民法第873條規定聲請拍賣系爭土地及建物，就其賣得價金而受清償。又本件為普通抵押權之設定，而非民法第881-1條所規定之最高限額抵押權，抗告人顯有誤解，且設定普通抵押權時載有「債務清償日期」及「權利存續期限」，亦於法無違，抗告人空言臆測不應載有清償日期云云，並不足採。再者，抗告人亦自承徐明山確有買賣系爭房地，卻無法提出其所抗辯已清償1,300萬元之證明，又抗告人既亦自承辦理系爭房地抵押權契約之原所有權人即徐明山之身分證及印鑑為真正，卻又無法提出其所謂相對人係擅自於系爭不動產設定抵押權之證明，遑論相對人從未主張與徐明山間為借貸關係，並就抵押權之原因債權已具體舉證，業如前述，況依最高法院94年度台抗字第270號裁定意旨，本件抵押權既經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，原裁定准予本件拍賣抵押物之裁定，自無違誤，抗告人自不得僅依抗告程序聲明其實體爭執，並據為廢棄原裁定之理由等語。
四、經查，本件相對人主張原所有權人即債務人徐明山前於84年
8月24日以原裁定附表所示不動產為相對人即債權人所負債務之擔保，設定200萬元之抵押權，並依法登記在案，嗣債務人徐明山於98年3月27日將系爭不動產以贈與為原因移轉登記予抗告人，依前揭規定，其抵押權不因此受影響。茲因債務人對相對人負債4,251,537元，已屆清償期而未為清償，為此聲請准予拍賣抵押物等情，有相對人提出之他項權利證明書、不動產登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利（抵押權）移轉變更契約書、存證信函等影本為證。再者，觀諸上開他項權利證明書之內容載明：「權利種類：抵押權」、「擔保價值：債權額新臺幣2,000,000元正」等語；又上開抵押權設定契約書於土地標示欄及建築改良物標示欄所載擔保權利金額均載明：「共同擔保債權額新台幣貳佰萬元正」，另關於擔保權利總金額欄亦載明：「債權額新臺幣貳佰萬元正」等語，均未見「最高限額」、「本金最高」等關於最高限額抵押權之記載，而不動產物權以登記內容為準，足見系爭抵押權為普通抵押權，非屬最高限額抵押權甚明。至有關「清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期」之登記部分，然縱係已發生之債權，當事人間亦有未約定清償日期者，是尚難以未於登記時載明確定之清償日，即遽認係屬最高限額抵押權。又普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保債權之存在，是系爭抵押權有關「存續期間：自84年8月21日至89年8月21日止」之登記部分，應屬無意義之登記，尚不生效力，殊難執此遽認系爭抵押權係屬最高限額抵押權。是以，揆諸首開說明，因普通抵押權之設定，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故相對人縱未提出債權證明文件，仍無礙於其聲請拍賣抵押物之權利。再抗告意旨另主張：系爭不動產並未有設定抵押權之合意，相對人與債務人間亦並無債權債務關係，故相對人自無得為聲請拍賣抵押物之權利云云。然查抵押物拍賣之聲請屬非訟事件，法院僅得依據相對人提出之權利證明文件為形式上審查，其抵押權既已依法登記，債權已屆清償期而未受清償，揆諸上開說明，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，抗告人之抗告意旨乃屬實體法上法律關係存否之認定，是就此部分之爭執，自應由抗告人另行起訴，以求解決，並非本件非訟事件所得審究。是原審為形式上審查，據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當。從而，抗告意旨求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，應依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年3月31日
民事第三庭法官王士珮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元）。
中華民國103年3月31日
書記官尤朝松