裁判字號：最高法院97年台上字第5440號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五四四０號上訴人甲○○選任辯護人 陳正旻 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一八三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵緝字第五一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載上訴人「搶奪」金牌三面得逞等情，惟原判決理由欄則或稱上訴人係「竊取」金牌（見原判決理由欄貳、一、㈦、㈧），或稱上訴人係公然「掠取」金牌，而非「竊取之」，自屬「搶奪」罪所規範之犯行等由（見原判決理由欄貳、一、㈧後段、貳、二及
貳、三），足見原判決事實欄之記載與原判決部分理由說明及理由前後說明相互矛盾，有判決理由矛盾之違法。㈡、強暴、脅迫須以一定形式之暴力行為為必要，且手段必須限於行為人有意直接或間接對人之身體施以暴力或惡害通知，亦即需有施暴行於人之主觀意思及客觀積極行為始足當之。上訴人僅順手撥開證人陳○○（案發時為六歲兒童，姓名年籍資料詳卷）拉住上訴人左手衣袖之手，只是消極逃離、迴避之行為，並無對陳○○施以任何積極攻擊行為，倘上訴人有對陳○○作出積極攻擊行為，陳○○應會受到嚴重之傷害，惟陳○○並未因而就診，原判決徒以上訴人以手推開陳○○，使其撞及鐵門無法抗拒上訴人離去，即認上訴人成立準強盜罪，而未論述上訴人之行為如何達到使陳○○無法抗拒之程度之證據與理由，有理由不備及適用法則不當之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決係依憑被害人陳○○、證人陳○榮（姓名、年籍資料詳卷）、陳○重等人指述被害情節，上訴人持強盜所得金牌至台北縣淡水鎮王○經營之淡○當鋪欲典當金牌時監視器錄下之翻拍照片、及王○之證言，以及上訴人亦供承於案發時至陳○重住處，拿走懸掛於神像上之金牌三面，陳○○抓住伊衣服，伊有撥開陳○○等情不諱等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人有原判決所載攜帶兇器搶奪，因防護贓物、脫免逮捕，而當場對兒童施以強暴之加重強盜犯行。並說明上訴人所辯未使用剪刀以拿取金牌，未對陳○○施以強暴，只是撥掉其手云云，何以為不可採之理由。又以核上訴人所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器（剪刀）犯行之情事，應依同法第三百三十條第一項之加重準強盜罪論處，並依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑後，酌情量處有期徒刑七年二月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。依原判決主文及事實欄所載、理由欄貳、一、㈧末段、貳、二與貳、三之說明，原判決顯係認定上訴人是公然搶奪金牌，而非竊取。至於理由欄貳、一、㈦及㈧分別所載「竊得」之金牌及「竊取」金牌等文句，顯係誤載，此文字之誤寫，可由原審裁定更正之，尚難執此為合法之上訴理由。又原判決理由欄貳、二已說明：陳○○發覺上訴人搶奪其住處內之金牌後，隨即上前捉住上訴人左手衣袖，阻止其離去，並要求上訴人返還金牌，上訴人竟為脫免逮捕、防護贓物，而施以不法腕力之強暴手段，強行推開陳○○，致陳○○頭部撞到鐵門，額頭及眼睛因而受傷致無法抗拒，上訴人所為，已符合因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴之要件等理由。上訴意旨謂原判決未說明上訴人如何使陳○○無法抗拒之理由，並就原審採證認事職權之合法行使，任意指摘為違法，均非適法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月五日
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