裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第1433號判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1433號99年10月7日辯論終結原告 蔡吳美樣 訴訟代理人 李耀魁 會計師被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 吳自心 （局長）住同上訴訟代理人 朱裴玲 上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年5月10日台財訴字第09900093330號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人已由 邱政茂 變更為吳自心，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之房屋，於民國96年間銷售坐落臺北縣板橋市○○街○○號及民生路3段323號15樓等房屋共18間、民生路3段323號地下1樓之1及車位（下稱系爭房屋），銷售額合計新臺幣（下同）46,596,219元，經被告查獲未依規定申請營業登記及申報銷售額，因原告於裁罰處分前已繳納營業稅款2,329,811元，並以書面承認違章事實及承諾繳清罰鍰，遂依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款及稅捐稽徵法第44條規定擇一從重，按所漏稅額處1倍之罰鍰計2,329,811元。原告就罰鍰處分不服，申請復查，經被告以99年1月4日北區國稅法一字第0990015191號復查決定（下稱原處分）駁回其復查之申請。原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠按營業稅法第8條第1項規定「下列貨物或勞務免徵營業稅
：出售之土地」，本條立法理由為：……本條第1項係規定免稅之項目。免稅就是某些貨物或勞務銷售時免徵營業稅，但其進項稅額則不得扣抵或退還，其要點如次：㈠第1款新增。出售之土地於所有權移轉時，其增值部分已課徵土地增值稅，不宜再課營業稅。
㈡次按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依
本法規定課徵加值型及非加值型之營業稅」立法理由為「……本法本次修正，原則仍採現行條文第3條第1項營業定義之觀念，對營業人之銷售行為課稅，而不問銷售行為是否以營利為目的」是營業稅之課稅主體為營業人，個人如非營業人自非課稅主體。此觀諸營業稅法第4章稅額計算、第5章稽徵、第6章罰則各條文均以營業人規範對象甚明。又營業人之定義，營業稅法第6條規定極明。
㈢按行政罰法第7條規定，違反行政法上義務之行為非出於故
意或過失者，不予處罰。本條立法理由為：現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第一項明定不予處罰……現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負責證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。㈣財政部84年3月22日台財稅字第841601122號函（下稱財政
部84年3月22日函）違反營業稅法第8條第1項第1款規定，違反法律優位原則及租稅法律主義，被告遽以援用，違背法令。
⒈按「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法及法律，下級機
關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令」中央法規標準法第11條定有明文，此為法律優位原則。次按憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之；如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬執行法律之細節性，技術性次要事項，始得由主管機關發布命令為必要之規範，為租稅法律主義，迭經司法院解釋在案。（司法院釋字第443號、第620號、第622號、第640號、第650號、第657號解釋參照）⒉查出售之土地免徵營業稅，為營業稅法第8條第1項第1款
所明定。然依財政部84年3月22日函釋意旨，個人提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之房屋，屬營業稅法營業稅之課稅範圍，而不適用營業稅法第8條第1項第1款出售土地免徵營業稅規定之適用，被告遽以援用，違反法律優位原則及租稅法律主義。
⒊按個人提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之房屋
，法律性質固先以個人之部分土地交換建設公司之房屋以互易之法律關係取得房屋，再以其他部分之土地及分得之房屋合併出售。經濟形式上固非單純之出售土地，惟經濟實質上則同樣係處分土地取得利益之方法，經濟實質上與單純出售土地並無不同。出售土地、合建分售、合建分成與合建分屋經濟實質上既無不同，在稅務客體上自應為相同之處理。出售土地既因土地增值部分已課土地增值稅，而不宜再課營業稅，法有明文合建分售及合建分成應免辦營業登記免課營業稅（財政部84年3月22日函說明五）財政部則訂有函釋。系爭財政部84年3月22日函釋竟就合建分屋列入課稅範圍，違反實質課稅原則之量能課稅原則及平等原則。
⒋再按個人縱有提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得
之房屋之情形，並非必然屬營業稅法規定營業稅之課稅範圍，仍應視該個人是否該當營業人。惟該個人是否該當營業人，系爭財政部84年3月22日函釋並未論明，理論上已有疏漏。該個人是否該當營業人，除該個人是否有假借（利用）個人名義合建分屋出售之情形外（財政部81年4月13日台財稅第000000000號函參照）。財政部關於個人以營利為目的購買房屋或標購法拍屋再予銷售規定：個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅：設有固定營業場所（除有形營業場所外，亦包含設置網站或加入拍賣網站等）具備「營業牌號」（不論是否已依法辦理登記）。經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。其他經查核足以構成以營利為目的之營業人。即可作為被告審查課稅之判斷標準。但查本件被告徒以系爭財政部84年3月22日函為依據，而未論明原告是否該當營業人，即對本件課稅，顯有違法。
⒌綜上，本件被告之本稅顯有違法，縱原告於繳納期限內繳納
，未提起行政救濟，而具有形式上貸確定力，惟本稅處分違法之事證明確，罰鍰之基礎自無所附麗。被告罰鍰處分，顯有違法。
㈤原告主觀上並非出於故意或過失，無可非難性及可歸責性，依法應予免罰，被告所為罰鍰處分違法不當。
⒈按罰鍰處分除應合於行政罰之法定要件外，行為人應有可非
難性及可歸責性，為「有責任始有處罰原則」，且行為人是否具有主觀上之故意或過失，應由處分機關就行為人有無故意或過失負舉證之責，行政罰法第7條法條意旨及立法理由甚明。
⒉次按，稅捐規避與稅捐逃漏之區別，在理論上是以有無違反
誠實義務為其判準，納稅義務人對稅捐機關若有「匿飾增減」事實造成稅捐短少者為稅捐逃漏，應補稅並處罰。若沒有匿飾增減事實，純屬濫用私法形式選擇自由而造成稅捐短少者，則屬稅捐規避，可補稅而不可處罰，二者在理論上似乎可以清楚分辨（鈞院99年度訴字第543號判決理由參照）。
⒊本件系爭銷售之房屋，原告配偶已分別於95及96年度綜合所
得稅申報時，申報財產交易所得完納稅款在案（逐筆無一戶漏報），此有95及96年度綜合所得稅結算申報書與稅額繳款書可查。其中96年度綜合所得稅並經被告調查調整核定，有被告98年3月6日第0000000000號綜合所得稅核定資料清單可稽。是原告已誠實申報個人綜合所得稅，並經被告依法核定，當無疑義。蓋出售土地免徵營業稅已如前述，原告誠實申報綜合所得稅，又經被告依法核定在案，且本件被告對原告補徵營業稅及處罰，係以原告申報綜合所得稅資料發動調查，被告又無其他原告隱匿課稅事證之證明，足認原告縱有被告所指違反營業稅法第51條第1款之情形，亦非出於故意或過失，況被告未具體證明原告究竟有何故意或過失，故所為罰鍰處分違反行政罰法第7條規定至明等情。
㈥聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：㈠按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人
取得憑證而未取得……應就其未給與憑證、未取得憑證……經查明認定之總額，處5%罰鍰。」、「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」分別為稅捐稽徵法第44條前段及行政罰法第8條前段所明定。次按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……未辦妥營業登記，即行開始營業……而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第1條、第3條第1項、第28條前段、第43條第1項第3款及第51條第1款所規定。又「建屋出售核屬營業稅法規定應課徵營業稅之範圍，自本函發布日起，經建築主管機關核發建造執照者，除土地所有權人以持有1年以上之自用住宅用地拆除改建房屋出售者外，均應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。……有關個人出資建屋出售，其財產交易所得計課綜合所得稅之規定，適用之範圍，自本函發布日起，應以依本函規定免辦營業登記並免課徵營業稅及營利事業所得稅者為限。」、「個人提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之房屋，核屬營業稅法規定應課營業稅之範圍，自本函發布日起，經建築主管機關核發建造執照之合建分屋案件，除符合說明二之規定者外，均應辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。說明：自本函發布日起，經建築主管機關核發建造執照之合建分屋案件，除提供土地之所有權人係屬個人，且係以持有1年以上之自用住宅用地與建設公司合建並出售分得之房屋者，可免辦營業登記，按其出售房屋之所得課徵綜合所得稅外，其餘提供土地合建者出售分得之房屋，均應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。」、「營業人觸犯營業稅法第51條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第44條規定者……應擇一從重處罰。」為財政部81年1月31日台財稅第000000000號函（下稱財政部81年1月31日函）、財政部84年3月22日函及財政部85年4月26日台財稅第000000
000號函（下稱財政部85年4月26日函）所明釋。㈡原告於首揭期間提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分
得之系爭房屋，為其所不爭，經查所提供合建土地非屬持有
1年以上之自用住宅用地，則其出售提供該土地合建所分得之房屋，自應依法辦理營業登記及課徵營業稅，至原告主張出售之土地免徵營業稅，其於申報綜合所得稅時已將出售房地列入財產交易所得申報，非出於故意或過失，應不予處罰乙節，查本件係就原告提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之系爭房屋，課徵營業稅，與出售土地無涉，又原告取得合建之系爭房屋既供出售，依首揭規定，應辦理營業登記並課徵營業稅及營利事業所得稅，尚不得以其將出售房地列入財產交易所得申報綜合所得稅而得免除其行政處罰，是本件違章事證明確，原處罰鍰2,329,811元並無違誤。
㈢聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點為被告以原告銷售系爭房屋未依規定申請營業登記及申報銷售額之違章情事，裁處罰鍰，是否適法有據。
六、經查：㈠按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人
取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之5罰鍰。……」稅捐稽徵法第44條定有明文。次按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。……」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：……未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處
1千元以上1萬元以下罰鍰，逾期仍未補辦者，得連續處罰。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。」行為時營業稅法第1條、第3條第1項、第28條、第43條第1項第3款、第45條及第51條第1款定有明文。復按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。……」稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（下稱會計帳簿憑證辦法）第21條第1項定有明文。又「主旨：建屋出售核屬營業稅法規定應課徵營業稅之範圍，自本函發布日起，經建築主管機關核發建造執照者，除土地所有權人以持有1年以上之自用住宅用地拆除改建房屋出售者外，均應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。說明：……至本部73年5月28日台財稅第53875號函有關個人出資建屋出售，其財產交易所得計課綜合所得稅之規定，適用之範圍，自本函發布日起，應以依本函規定免辦營業登記並免課徵營業稅及營利事業所得稅者為限。」、「個人提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之房屋，核屬營業稅法規定應課營業稅之範圍，自本函發布日起，經建築主管機關核發建造執照之合建分屋案件，除符合說明二之規定者外，均應辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。說明：自本函發布日起，經建築主管機關核發建造執照之合建分屋案件，除提供土地之所有權人係屬個人，且係以持有1年以上之自用住宅用地與建設公司合建並出售分得之房屋者，可免辦營業登記，按其出售房屋之所得課徵綜合所得稅外，其餘提供土地合建者出售分得之房屋，均應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。……」經財政部81年1月31日函及財政部84年3月22日函釋在案。查上揭函釋，係稅捐主管機關財政部就關於個人提供土地與建設公司合建分屋，並出售合建分得房屋，是否應課徵營業稅及營利事業所得稅所為職務上解釋，核與營業稅法規範在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅之規定相符，核無違反營業稅法相關規定，本院自得援用。原告主張上揭財政部函釋違反法律優位原則及租稅法律主義云云，核有誤會，不足採信。另「……㈡營業人觸犯營業稅法第51條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第44條規定者，……應擇一從重處罰。」亦經財政部85年4月26日函釋在案。
㈡本件原告未依規定申請營業登記，於96年間銷售系爭房屋，
銷售額合計46,596,219元，經被告臺北縣分局查獲，被告據此核定補徵原告營業稅額2,329,811元，並按所漏稅額2,329,811元處1倍罰鍰計2,329,811元等情，為兩造所不爭，復有承諾書、說明書、不動產買賣契約書、土地增值稅及契稅繳款書等資料附原處分卷可稽，為可確認之事實。原告主張其與建設公司係合建分屋，應非營業稅課稅範圍；財政部84年3月22日函釋意旨認個人提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之房屋，屬營業稅之課稅範圍，無營業稅法第8條第1項第1款出售土地免徵營業稅之適用，違反法律優位原則及租稅法律主義；又系爭銷售房屋，原告配偶已分別於95及96年度綜合所得稅申報時，申報財產交易所得完納稅款在案，原告已誠實申報個人綜合所得稅，並經被告依法核定，原告縱有被告所指違反營業稅法第51條第1款之情形，亦非出於故意或過失，應予免罰云云。
㈢按稅捐為法定之債，依稅捐法定主義，原則上在稅捐發生之
構成要件經可歸屬稅捐主體之法律事實滿足時，即發生稅捐債務，至於稅捐如何課徵屬稅捐稽徵上之程序問題。由於稅法上之法律事實或證明法律事實之證據方法通常在納稅義務人之管領下，而如無任何人證明稅捐之發生的構成要件經可歸屬稅捐主體之法律事實滿足時，不能課以稅捐債務，而在稅捐上有其特別之舉證責任分配，一方面不得要求納稅義務人負舉證責任證明其無稅捐債務，另一方面因證明稅捐發生之法律事實在納稅義務人之管領下，使稅捐稽徵機關之舉證有其事實上之困難，乃發展出一些制度以為因應，例如利用設籍、設帳及憑證制度課稅捐義務人以保存方法之義務，以掌握認定稅捐債務之發生的法律事實；利用申報使稅捐義務人自動將法律事實陳明於稅捐稽徵機關。營業稅法第28條前段規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」即在確立稅籍以掌握稅源。又按營業稅法第6條第1款、第2款：「有左列情形之一者，為營業人：以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務者。」由以上規定可知，營業稅法所規範之營業人所重視者非以營利為目的與否，所重視者在於其是否有銷售貨物或勞務之事實，且法律並無明文排除自然人設立獨資商號之明文，而原告提供土地與建設公司合建分屋，並於96年出售合建分得之系爭房屋達18間及車位等，又查原告所提供合建土地，非屬持有1年以上之自用住宅用地之事實，為原告所不爭，則原告出售提供該土地合建分得之房屋甚多，且銷售金額高達4千多萬元，依其確有銷售上揭多間房屋之事實觀之，自與以持有1年以上自用住宅用地與建設公司合建並出售分得房屋之情形不同，原告非以持有1年以上之自宅用地與建設公司合建分屋，因其土地非屬自用住宅用地，因此取得之收入，自不能與一般個人出售1、2戶房屋，非繼續的從事之經濟活動同視。復依原告所提出之說明書略載「本人坐落板橋市○○段○○○○○○○○○○號土地係祖產土地民國93年與山圓建設合建分屋，因本人並非以出售不動產為業，分得之房屋於93、94、95年預售並於96年完成移轉登記，故以後不再營業，特此說明」等語，有說明書1紙附原處分卷可按（參見原處分卷第91頁），依上可知，原告與建設公司合建分屋，系爭房屋預售期間長達數年，可見其確屬從事繼續性之銷售房屋之經濟活動，核屬「為獲取收入，獨立的、繼續的從事於一定之經濟活動」之營業人，可堪認定。復參以營業稅法第3條第1項規定，將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物，同法第2條第1款稱「銷售貨物或勞務之營業人為納稅義務人」，所以是以銷售行為為判準來衡量營業稅之主體。原告上揭繼續性之銷售多間房屋行為，確屬銷售貨物行為甚明。是原告應依上揭營業稅法規定，辦理營業登記及課徵營業稅，始符規定。原告主張其非屬營業稅法上所稱之營業人，從而主張其售屋收入非屬自其獨資經營事業所取得之營業收入云云，自非可採。
㈣次查本件原告上揭情形，係因符合營業稅法應課徵營業稅之
情形，故被告為此核定之法律依據，即係依營業稅法相關規定為之，並非被告認合於財政部81年1月31日函釋所指之「個人建屋出售」或財政部84年3月22日函釋所稱之「與建設公司合建分屋出售」，即逕推論原告本項情形即應辦理營業登記及課徵營業稅，故被告並未違反依法行政原則。又按個人買賣房屋是否得以財產交易所得申報個人綜合所得稅，或應依規定申請營業登記及申報銷售額，此端視該個人是否係「為獲取收入，獨立的、繼續的從事於一定之經濟活動」之營業人而定，此係事實認定之問題，被告未提出一個量化的標準，是合於營業稅法及所得稅法上之要求，與明確性原則無違。又財政部84年3月22日函釋認定「個人提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之房屋，核屬營業稅法規定應課營業稅之範圍」，與營業稅法規範意旨相符，應無違反法律優位原則及租稅法律主義。至原告主張財政部95年12月29日作成台財稅字第09504564000號函釋，針對個人以營利為目的，購屋銷售後應課徵營業稅，應否課徵營業稅需符合營利為目的云云，然查原告本件係提供土地與建設公司合建房屋分屋出售，與上揭財政部95年12月29日函釋，係解釋個人以營利為目的購屋銷售情形不同，原告以此函釋主張其不符合營利為目的云云，已失其所據。且查憲法第19條規定租稅法定主義，課稅之依據非僅基於財政部函釋為依據，自應依法律規定為之，本件原告何以符合營業稅法應課徵營業稅之規定，業經詳述如上，自已符合課徵營業稅之情形，原告此項主張亦不足採。
㈤另按，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之
行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，然依行政罰法第
8條規定，尚不得以因不知法規及已將出售房地列入財產交易所得申報綜合所得稅而得免除其行政處罰。本件原告提供土地與建設公司合建分屋並於96年間出售合建分得之系爭房屋，為其所不爭，經查原告所提供合建土地非屬持有1年以上之自用住宅用地，則其出售提供該土地合建所分得之系爭房屋，自應依法辦理營業登記及課徵營業稅，原告未依規定申請營業登記及申報銷售額，縱非故意，亦難卸其過失之責任。至原告主張，系爭銷售之房屋，經原告之配偶分別於95年度及96年度綜合所得稅申報時，申報財產交易所得完納稅款在案，有各年度綜合所得稅結算申報書與稅額繳款書可查，無違誠實義務，不應受罰云云。參酌原告配偶確有申報上揭所得，或難謂原告確有違章之故意；但過失與否決定於原告對營業人之認知，是否屬於應注意、能注意，而未注意。系爭銷售之房屋及車位等，多達18戶，且金額高達4千多萬元，已如上述，顯然是重複性、繼續性之交易，為期復長達數年，原告因此而獲得相當之利益，此即係營業之概念，一般人應可查覺、知悉此係營業稅及營利事業所得稅之範疇，亦為銷售多間房屋之原告可得知悉，原告竟疏未注意，即有應注意、能注意，而未注意之過失。原告顯有違反上開營業稅法第51條第1款未依規定申請營業登記而營業及稅捐稽徵法第44條應給他人憑證而未給與之客觀行為，至為明顯。核原告行為，係同時觸犯稅捐稽徵法第44條、營業稅法第51條第1款規定，依財政部85年4月26日函釋意旨，應擇一從重處罰。而所稱擇一從重處罰，依財政部97年6月30日令釋，應依行政罰法第24條第1項規定，就具體個案，依營業稅法第51條所定按漏稅額處最高倍數（10倍）之罰鍰金額，與稅捐稽徵法第44條所定按經查明認定未給與憑證之總額處5%之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據。本件依營業稅法第51條所定按漏稅額處最高倍數（10倍）之罰鍰金額與稅捐稽徵法第44條所定按經查明認定未給與憑證之總額處5%之罰鍰金額，二者經比較結果，本件應從重以營業稅法第51條第1款規定為處罰之法據。又原告上開未依規定申請營業登記及申報銷售額，法律已明定其構成要件，縱或有適用上之疑義，亦經主管機關財政部作成相關具有解釋性質之函令在案，亦如前述。原告對於上開銷售額應如何申報，理應參照相關法令規定辦理；若對法令之適用及解釋產生疑義時，原告亦非不可向相關專業機構及人員查詢，於獲得正確及充分之資訊後申報，然原告捨此不由，猶有未依規定申請營業登記及申報銷售額及應給他人憑證而未給與之情形，自難謂其主觀上無違反上開規定之故意或過失責任。是原告應已構成本件違章責任，允無疑義。從而，被告認定原告之違章事實成立，除核定補徵原告逃漏營業稅計2,329,811元外，並審酌原告未於裁罰處分核定前補報補繳稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰，乃依裁罰時稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，依營業稅法第51條第1款規定，按所漏稅額2,329,811元處1倍罰鍰計2,329,811元，亦無不合。是本件被告所為之裁處，經核並未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。至原告主張該裁罰金額過重云云，難謂有理由。
㈥綜上所述，被告原處分按原告所漏稅額處1倍之罰鍰，並無
違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決
結果不生影響，故不逐一論述；又原告聲請被告提出財政部84年3月22日函釋全文內容及背景，經被告陳明已時間久遠，且本院認本件並非僅以上揭財政部函釋為原告違章之依據，故認無再請被告提出參考之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國99年10月28日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官黃本仁
法官李玉卿法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年10月28日
書記官楊子鋒