裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年侵上訴字第277號刑事判決
裁判日期：民國105年07月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度侵上訴字第277號上訴人 蘇君錡 即被告指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣台南地方法院104年度侵訴字第65號中華民國105年1月22日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署103年度偵字第17526號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○因透過網路交友平台「愛情公寓」結識代號0000甲000
000之女子（民國00年出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）後，雙方以手機通訊軟體Line聯絡，而邀約於103年11月
9日13時許一起外出聊天、逛夜市，約於同日22時許，乙○○再將A女載至台南市○○區「○○飯店」房間內聊天，其明知A女已明確告知不願意發生性交行為，竟違反A女意願，在該飯店房間床上，脫去A女褲子，並接續以左手手指及生殖器插入A女陰道，而對A女為強制性交。嗣因A女喊痛並奮力掙脫，即趁機躲入廁所穿上衣服後，離開飯店並報警處理，始查悉上情。
二、案經台南市政府警察局第三分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，不得揭露被害人之年籍與其他足以識別被害人身分之資訊，故就被害人均以代號表示，其真實姓名年籍詳卷附對照表。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第53、82甲83頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告乙○○固不否認有於上開時地以手指插入A女陰道，惟否認有以生殖器插入A女陰道及強制性交之行為，辯稱：「A女並未拒絕我用手指插入她的陰道，此由A女離開○○飯店時尚對櫃台人員揮手道再見，未見慍色，即可證明；且因A女害怕懷孕，所以明確告訴我不可以做『最後一件事』（指性器官接合），我才以手指為之」等語。經查：
㈠被告透過網路交友平台「愛情公寓」結識A女後，雙方以手
機通訊軟體Line聯絡，而邀約於103年11月9日13時許一起外出聊天、逛夜市，約於同日22時許，被告將A女載至台南市○○區「○○飯店」房間內聊天，其明知A女已告知不願發生性交行為，竟違反A女意願，在飯店房間床上，脫去A女褲子，並接續以左手手指及生殖器插入A女陰道而為強制性交等情，業據A女於偵查及原審法院審理時指證在卷（見偵卷第7甲13頁、一審卷第28頁反面-44頁），被告亦自承有以手指插入A女陰道之事實。此外，復有國立成功大學醫學院附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟、A女與被告Line對話內容翻拍照片，及○○飯店監視錄影光碟、翻拍畫面照片等附卷可佐（見警卷第18、21甲30頁、卷末證物袋、偵卷第18甲30頁）。
㈡被告於警詢中供稱：「（你與A女入宿○○飯店期間發生何
事？）有和她親熱，因為我想和她發生性關係，但她拒絕，她很生氣拿了衣服和褲子到房間內廁所穿，穿好之後她就離開房間。…（請你詳述性侵A女的過程？）大約4點左右她叫醒我，我想她是不是要跟我親熱，我就開始和她親熱，先與她接吻，摸她的胸部，然後我用右手伸入她的褲子內摸她的陰道，我再把我的褲子脫掉，我讓她背對我，所以我先用
2根手指頭插入內，她就往前反彈，後她就拿著衣服到廁所裡面穿。（你是否有用性器官插入A女的陰道?）沒有。（你性侵A女過程中，她有無反抗？如何反抗？）她的身體有扭動。…（你與A女發生性行為有無經過她同意？）沒有，可是她說除了做愛之外其他都可以答應」（見警卷第4甲6頁）。
於偵查中亦供稱：「（當時對方有無說明跟你親熱可接受到何種程度？）聊天時，她有提到除了最後一件之外，其他都可以。（所以你也清楚知道對方可以跟你親熱，但不能有性行為？）是，我只有用手指進入她的陰道，我生殖器並無插入。（手指進入她陰道的經過為何？）當時我在睡覺，鬧鐘設定在7點，因為她要我7點送她回去，結果大約上午4點左右，我就醒來，想說是不是她叫醒我要找我親熱，我就跟她有一些親熱互動，包括親吻、撫摸胸部，接著我有用手伸入她內褲裡面，撫摸她的下體。（整個過程，對方有無抗拒？）都沒有。（你手伸入她內褲碰到她下體時，她有無表示反對或抗拒的動作？）她有一直扭動，我以為那是她身體敏感的反應，她沒有出聲音表示說不可以碰她那邊。（接著是否就將你的手指頭插入她陰道？）有，當時她是側著身體，我在她背後，一開始我先插入一根手指，她就只有一直扭動，接著我就讓她跪趴起來，並讓自己下體充血勃起，打算要跟她發生性行為，然後我就將2根手指頭插入她的下體，她就立刻起身去廁所，穿好衣服就說要離開，接著就離開了。（依你所述，她顯然對你插入她的陰道一事是反對的？）看起來是如此。…（所以當時A女是自己離開的？）是。（A女事後也有要求你不要煩她？）是」（見偵卷第13頁反面甲14頁）各等語甚明。足徵A女事先已明確向被告表示不願意發生性交行為，且依被告以手指插入A女陰道時，A女即扭動身體抗拒，並隨即掙脫進入廁所穿衣，於凌晨時分獨自離開飯店等情，亦可證明無論被告係以手指或性器官插入陰道，均非A女所願。
㈢雖被告辯稱未以生殖器插入A女陰道，與A女之指訴有所出
入，惟男性生殖器與手指之大小及形狀均有相當差異，觸感亦大不相同，縱然A女遭被告性侵時並非面對被告，然以女性陰道敏銳之觸覺，應可分辨二者之差異。是A女證稱：「感覺被告有以生殖器插入陰道」、「（妳能夠確定是陰莖嗎？不會誤會成是手指嗎？）因為前面已經是手指了，那個感覺不一樣」等情（見一審卷第33頁反面、34頁），與事理並不相悖，應屬可信。被告辯稱未以生殖器插入A女陰道云云，顯係藉口A女表示不可以做「最後一件事」，僅以手指插入，而未以生殖器插入A女陰道，並不算「最後一件事」，亦未違反A女意願，以為脫罪之詞；然不論被告係以手指或性器官插入陰道，均係違反A女意願之強制性交行為，業如前述，被告此部分辯解，並非可採，亦難據為有利之認定。㈣被告另辯稱A女離開○○飯店時，尚對櫃台人員揮手道別，
未見慍色等情，固經原審法院勘驗A女離開○○飯店之監視器錄影光碟屬實，並有翻拍照片在卷可稽（見警卷第27頁、一審卷第27頁反面、28頁）；然因A女自行與被告至○○飯店住房，未料受到委屈，已不堪向外人訴說，為保有自身顏面，而故作自然表情與櫃台人員揮手道別，並無違反常情。況A女係於104年11月10日清晨4時6分許離開○○飯店（見同前卷頁錄影光碟顯示時間），倘係自願在飯店房間與被告為性交行為，當無於清晨時分獨自離開之理，足見A女顯係隱忍情緒，以保尊嚴；被告竟以A女害怕懷孕，所以表示不可以做最後一件事（指性器官接合），A女離開飯店時面無慍色，可以證明A女並未拒絕其以手指插入陰道云云，作為脫罪辯詞，實屬無稽。
二、綜上所述，被告所辯核屬卸責之詞，不足採信，其違反A女意願而對之為性交行為，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；被告
雖先後以手指及生殖器插入A女陰道而為強制性交，然應屬接續犯單純一罪。又被告前曾因妨害性自主案件，經原審法院以98年度訴字第599號判處應執行有期徒刑1年2月確定，於99年10月5日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，依累犯規
定加重其刑，並審酌被告為滿足私慾，竟違反A女意願以手指及性器官插入陰道方式而為強制性交，造成A女身心受創，犯後猶飾詞卸責，態度不佳，兼衡被告自陳高職畢業智識程度、未婚、目前待業，家中尚有母親之家庭狀況等一切情狀（見一審卷第69頁、本院卷第88頁），量處有期徒刑3年
2月。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，猶以上揭情詞否認犯罪，指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年7月7日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官林峪至中華民國105年7月7日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。