裁判字號：臺灣高雄地方法院100年小上字第55號民事裁定
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事裁定100年度小上字第55號上訴人 宋若萍 被上訴人滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 鄭海泉 上列當事人間清償借款事件，上訴人對於民國100年2月22日本院鳳山簡易庭99年度鳳小字第1152號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，而有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令，另上訴不合法者，應裁定駁回之，又依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，並應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之24第
2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款（同條第6款「判決不備理由或理由矛盾」則不在準用之列）、第436條之29第2款、第444條第1項、第44
9條第1項分別定有明文。故當事人對於小額訴訟程序之第一審裁判提起上訴，須以判決不適用法規或適用法規不當為理由；以判決不適用法規或適用法規不當為理由上訴時，上訴狀或理由狀並應具體指摘原判決不適用法規或適用不當之具體事實；且參照最高法院71年台上字第314號判例之意旨，並應具體揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第46
9條所列第1款至第5款事由提起上訴時，並應揭示合於該條項之事實，上訴狀或理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對於原判決之違背法令有具體之揭示，上訴自難認為合法。再者，當事人於第二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法，亦經民事訴訟法第436條之28載有明文，是以當事人如於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，第二審法院對之不得加以斟酌（最高法院28年上字第817號判例參照）。
二、上訴意旨略以：上訴人不解假執行意旨，又依消費者債務清理條例（下稱消債條例）第140條規定，法院為不免責或撤銷免責之裁定確定後，債權人得以確定之債權表為執行名義，聲請對債務人為強制執行。但依第133條不免責之情形，自裁定確定之翌日起二年內，不得為之等語，爰依法提起上訴。
三、經查，原審係以被上訴人主張之事實，業據其提出契約申請書及債權讓與公告等件為證，上訴人對此亦不爭執，又上訴人前聲請更生事件，業經本院裁定不免責確定，並無消債條例第48條第2項前段不得開始訴訟程序情形，乃准許被上訴人之請求，經核原審所為上開認定，尚無違背法令等情。而上訴人雖以其不解原判決之「假執行」之意乃提起上訴，惟此並非指摘原判決有何違背法令，自難認係合法之上訴理由。又其雖援引消債條例第140條規定為據，惟並未指明此規定與原判決之適用法律有何關聯，以及原判決有何違背法令之具體事實，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，亦難認已合法表明上訴理由。再者，消債條例第140條前段雖規定：「法院為不免責或撤銷免責之裁定確定後，債權人得以確定之債權表為執行名義，聲請對債務人為強制執行」，惟此條文規定在該條例第3章「清算」章內，適用範圍僅限於債務人之債務實際依清算程序進行清算後，法院為不免責或撤銷免責之裁定確定時，債權人之確定債權表始得據為強制執行法第4條第1項第6款之執行名義，聲請對債務人之財產為強制執行，倘債務人之債務未曾實質進入清算程序，即難認有該條文之適用。而本件上訴人積欠被上訴人系爭信用卡債務迄未清償，其前雖曾依消債條例規定向本院聲請更生，並經本院裁定開始更生程序；惟其因所提出之更生方案未獲認可，經本院裁定開始清算程序，嗣因其財產不敷清償清算程序之費用，即終止清算程序，並經本院認其符合消債條例第134條第4款之浪費事由，而裁定不免責確定，有本院98年度消債聲字第32號裁定、99年度消債抗字第7號裁定附卷可稽（見本院原審卷第26頁、第27頁、本院卷第11頁）；足見上訴人之債務係進入清算程序後，即立因不敷清償清算程序之費用而旋即終止清算程序，顯然未進行實質之債務清算，依前揭說明，被上訴人之債權即無法依消債條例第140條前段規定取得具有執行力之執行名義。而上訴人既經本院裁定不免責，則其積欠被上訴人之系爭信用卡債務自仍應負清償責任，並無消債條例第14
0條前段之適用，又其並非經本院依第133條規定而為不免責，亦無該條但書之適用。從而，上訴人雖援引消債條例第
140條規定作為上訴理由，惟難認已合法表明上訴理由且屬無據，揆諸前揭說明，其上訴自屬不合法，而應予以駁回。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436之32第
1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年4月28日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑儀法官楊淑珍以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國100年4月28日
書記官許琇淳