裁判字號：最高法院103年台上字第4562號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五六二號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告江○○（代號0000-0000B）選任辯護人王仁聰律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年十月十三日第二審判決（一０二年度侵上訴字第三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二五一八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略謂：被告江○○係代號0000-0000（民國000年0月生，下稱甲女）之父，二人間具家庭暴力防治法第三條第三款所稱之家庭成員關係。被告明知甲女係未滿十四歲之人，竟基於強制性交之犯意，於九十九年一、二月間某日，在不詳地點，利用單獨為甲女洗澡之機會，以手指插入甲女之陰部，以此方式對甲女強制性交。因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款加重強制性交罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。係以：依第一審勘驗被害人甲女警詢筆錄之結果，可知員警多是以誘導之方式詢問甲女，而非由甲女以自由陳述之方式說明事件發生之經過；且於開放式問題詢問時，甲女反而一再陳稱是姑姑幫伊洗澡，被告不曾幫伊洗澡，被告既不曾幫甲女洗澡，則丙女（即甲女之母）及其母親所述：甲女下體會痛是因為被告幫忙洗澡造成云云，即不得作為佐證。而證人王○云（承辦警員）所述甲女有迴避三樓浴室等語，實屬其個人判斷，無從據此認定甲女「不進入」浴室中之真正想法為何。又黃○羚諮商心理師所出具之報告，既係誤會相關文獻之內容，自不得逕採為對被告不利之證據。又丙女於九十九年五月十九日曾攜同甲女前往蔡○和婦產科檢驗，醫師蔡○和依丙女之請求為甲女檢驗處女膜，物理檢查結果為「外觀無特殊發現」，雖甲女嗣於同年六月二十九日，在高雄市立聯合醫院檢驗出「外陰紅腫、處女膜3點鐘、9點鐘（0.3~0.5公分）方向有小裂傷」之傷害，惟此僅能顯示甲女於九十九年五月十九日後至同年六月二十九日間，因故處女膜裂傷，尚無從認定九十九年五月十九日之前甲女之處女膜曾有裂傷。而以本案並無其他證據足資佐證甲女之陳述為實在，應為被告有利之認定。已記明認定之理由，經核尚無不合。
三、本件起訴書所指甲女於九十九年一、二月間被性侵害時，年僅三歲又三個月，於第一次應警詢（同年六月二十九日）亦只足三歲九個月，均尚屬稚齡幼童，雖非無證言能力，惟相較於成年證人，因宥於表達能力之欠缺與認知能力之不足，兒童供述易受詢問者之影響，而對於誘導問題有較多回應。故實務要求應有補強證據以擔保其陳述犯罪事實為真實，始足作為被告犯罪之判斷依據。原審有鑑於此，乃囑託國立台灣大學心理學系暨研究所助理教授 趙儀珊 鑑定甲女之警詢筆錄，經其採取系統化分析各個問題及其回應，並從光碟中判讀警察與兒童之非口語行為後，鑑定結果認：在此兒童證詞中有幾個令人擔憂的地方，導出了整場訪談為極不適當與高度誘導性的結論，據此說明該警詢筆錄，尚應有其他高度補強證據，始得認定被告之犯行。並針對諮商心理師黃○羚之心理諮商報告固謂：案主（即甲女）談及性侵害事件前後一致，但對於談及相對人則開始迴避，案主會以肢體輔以陳述說明自己之經驗，反應案主對於事件描述之可信性高等語，以及甲女在九十九年六月二十九日所為之驗傷證明，說明黃○羚得到結論所引之外國參考文獻係針對六至十六歲、在三十天到六十天前有被性侵之被害人之研究，與本案甲女前往接受諮商治療時才將滿四歲，且已距起訴書所指之案發時間五個月以後，不相適合，而甲女在九十九年六月二十九日之驗傷證明，與其有否在同年一、二月間遭受性侵害，事隔四個月之久，兩者不具關連性，均不足作為證明甲女陳述與事實相符之補強證據等由綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無調查未盡之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。
四、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官林恆吉法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月三十一日
G