裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第696號民事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣臺北地方法院民事判決98年度簡上字第696號上訴人即附帶被上訴人 張曦光 被上訴人即附帶上訴人法定代理人 謝民海 訴訟代理人 陳建勳 律師
張弘明 律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國98年10月8日本院臺北簡易庭98年度北簡字第26048號第一審判決提起上訴，嗣被上訴人提起附帶上訴，本院於99年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱上訴人）起訴主張：㈠上訴人於民國97年1月初委託被上訴人 仲介 銷售臺北市○○
區○○路2段39巷9號7樓房地一戶（下稱系爭房地）。被上訴人受託後即積極努力尋找買方，於97年3月3日說合買方 陳經義 願意出價新臺幣（下同）1,733萬元購買，經被上訴人傳達說明後，上訴人已簽認承諾出售，且收受陳經義所簽發、面額30萬元、發票日97年3月4日、作為定金之支票1紙（下稱定金支票），並簽立買賣定金收款憑證（下稱系爭收款憑證），及同日與被上訴人簽立「專任委託銷售契約書」（系稱系爭委託銷售契約），上訴人嗣後並兌領定金支票，上訴人與買方陳經義間就系爭房地之買賣契約（下稱系爭買賣契約）已有效成立。上訴人與買方間業已依系爭收款憑證之記載成立系爭買賣契約，上訴人自應依該收款憑證之記載及約定履行義務，買賣雙方原訂於97年4月15日下午7時簽訂買賣書面契約，惟上訴人拒絕履行，經被上訴人於97年4月23日以存證信函催告上訴人於97年4月30日履行簽訂書面義務，詎上訴人仍無故拒絕與買方簽訂書面買賣契約，買方遂解除系爭買賣契約，並依據系爭收款憑證第2條第4項約定，起訴請求上訴人加倍返還定金共60萬元，業經本院97年度訴字第5622號判決上訴人敗訴確定。而依據系爭委託銷售契約第11條第1項第2款約定，上訴人拒絕與被上訴人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書，及同項第3款約定買賣契約成立後，因可歸責於上訴人之事由，而解除買賣契約者，均視為被上訴人已完成仲介義務，上訴人仍應支付被上訴人以委託銷售總價6%計算之服務報酬計105萬元，亦即按系爭委託銷售契約第2條約定，委託銷售總價為1,750萬元，故1,750萬元之6%為105萬元，惟被上訴人於97年12月24日以存證信函通知上訴人於10日給付前述服務報酬，上訴人於97年12月26日收受該存證信函，上訴人均置之不理，上訴人應自98年1月5日起負遲延之責。
㈡兩造於97年1月初即口頭協議系爭房地委託銷售事宜，99年3月3日始補簽立系爭委託銷售契約書：
上訴人於97年1月初委託被上訴人銷售其所有之系爭房地，因上訴人尚有委託他人銷售系爭房地，上訴人乃要求待有與被上訴人所覓得之買方確定買賣金額後，再與被上訴人補簽署系爭委託銷售契約書，且上訴人亦在系爭委託銷售契約書上簽名確認在簽訂該契約前已攜回詳閱3天以上，並充分瞭解該契約之內容無誤，故並無消費者保護法第11條之1規定之條款不構成契約內容之情形。
㈢上訴人與買方於97年3月3日依系爭收款憑證所載內容成立系爭買賣契約：
被上訴人受上訴人委託，於97年3月3日晚上8、9時許，順利說合買方陳經義願意出價1,733萬元購買系爭房地，其中33萬元是賣方應付之仲介費，上訴人實拿1,700萬元，買方將其要約內容由 吳伊玲 代擬於系爭收款憑證，且簽發30萬元之定金支票，於系爭收款憑證上簽名，及填寫其身分證統一編號、聯絡電話、地址，其餘部分除下方賣方即上訴人之簽名外，均由買方仲介吳伊玲填妥所有內容，吳伊玲即將系爭收款憑證之第二聯即複寫本交由買方收執，隨即將系爭收款憑證第一聯即手寫本攜至上訴人住處交由賣方仲介 李濟強 ，再由李濟強交予上訴人，上訴人同意承諾系爭收款憑證所載內容後，於系爭收款憑證第一聯下方「賣方簽認」處簽名確認並註明時間為97年3月3日晚上10時25分，且收受買方簽發之30萬元定金支票，並予以兌現，至此，買賣雙方意思表示即達成一致，系爭買賣契約成立生效，蓋意思表示本不限於當事人間直接為之，可透過他人居中傳達。因此，買方所收執之第二聯複寫本下方之「賣方簽認」處仍為空白，系爭收款憑證第一聯交付上訴人簽名時，其上均已記載完成，上訴人所稱變造乙情，顯不實在。
㈣上訴人拒絕與買方簽約，完全係可歸責於上訴人，被上訴人並無任何違約之情：
⒈上訴人與買方於97年3月3日簽立系爭收款憑證時，已合意不
辦理履約保證，然於翌日即同年3月4日，因買方查知上訴人尚有民間借貸，而對於系爭買賣有所疑慮，遂要求辦理履約保證，且同意簽訂正式買賣契約時，給付頭期款360萬元予上訴人，以清償其民間借貸，斯時上訴人亦欣然表示同意辦理履約保證。李濟強約於97年4月10日，曾提供一份由代書預擬之買賣契約書草約及買賣價金履約保證申請書予上訴人，而此份僅為先供上訴人參考之草約，若對草約內容有任何意見，在兩造簽訂正式買賣契約書以前均可以再修改。然於97年4月15日正式簽約日以前，上訴人卻又表示不同意辦理履約保證，且竟要求買方必須先給付買賣價金幫其清償民間借貸後，才願意與買方簽訂正式買賣契約書，買方則同意不辦理履約保證，但必須在簽立正式買賣契約書後，再交付買賣價金供上訴人清償民間借貸，上訴人又藉故要求簽約時間延緩二日，嗣後上訴人仍未出面與買方簽約，因此，被上訴人於97年4月23日以存證信函通知上訴人訂於97年4月30日簽約，惟屆期上訴人仍未出面與買方簽約。由上述買方與上訴人協調溝通之過程可知，買方極有誠意與上訴人簽約，反是上訴人不斷提出違反交易常情之條件，且無故拒絕於97年4月30日出面與買方簽約，此完全係可歸責於上訴人之事由，被上訴人並無任何違約情事。
⒉上訴人提出上證3之97年5月31日以陳經義名義所出具之聲明
書（下稱系爭聲明書），提及吳伊玲與李濟強傳達買賣雙方意思時，沒有仔細說明與溝通，產生不必要之誤會等語，然該聲明書之內容完全是應上訴人要求出具一份免除其違約責任之聲明書而出具，且因上訴人業已收取買方30萬元定金卻不出面簽約，李濟強為求緩和氣氛，並探詢張曦光有無再出面簽約之可能，或縱使不簽約，亦能返還買方30萬元定金之可能，遂由李濟強以買方名義擬妥該聲明書後交予上訴人，該聲明書之內容不足以證明被上訴人有違約情事。
㈤系爭委託銷售契約第11條第1項第2款及第3款約定並非違約金之性質，縱使是違約金亦無約定過高之情形：
⒈系爭委託銷售契約第11條第1項第2款及第3款已明確記載，
該規定性質上仍屬受託人對委託人之服務報酬請求權，並非違約金之規定，本件上訴人因有該條第1項第2款及第3款所約定情形，即視為被上訴人已完成仲介之義務，被上訴人是依據上揭條款規定請求上訴人給付服務報酬，並非請求給付違約金，自亦無違約金過高與否之問題，原審判決依據民法252條關於酌減違約金之規定酌減被上訴人請求上訴人應付之服務報酬金額，顯適用法令不當。
⒉縱認系爭委託銷售契約第11條第1項性質上屬違約金之約定
，然該條約定以委託銷售總價6%計算賠償金額實屬相當，並無過高之情，蓋本件係因上訴人無故拒絕與被上訴人依約洽妥之買方簽訂書面買賣契約，且致買方嗣後解除系爭買賣契約，因而造成被上訴人無法向賣方即上訴人收取委託銷售總價4%服務報酬、及向買方收取銷售總價2%服務報酬之損失，合計為6%，故衡酌上訴人故意違約行為造成被上訴人之損害，該約款約定之賠償金額實屬相當，且該約款既係經兩造本諸自由意識及平等地位而決定，即應同受該約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，況且，上訴人因無正當理由不到場與買方簽立不動產買賣契約書面，致其應加倍返還買方陳經義定金60萬元乙節，乃上訴人依法對買方所應負債務不履行之賠償責任，與本件上訴人之請求無涉，不應列入違約金是否過高之考量因素。另被上訴人僅先就上開對上訴人之服務報酬債權中之50萬元為請求，而此50萬元之計算基礎主要為如上訴人不違約並出面履行補立書面買賣契約之義務時，被上訴人依約可向上訴人請求33萬元之仲介報酬，及可向買方請求成交價1%即17萬元仲介報酬之合計，是以，被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付32萬5,000元之服務報酬，合法有據。
㈥依據系爭委託銷售契約第11條第1項第2款、第3款約定，上
訴人應支付被上訴人以委託銷售總價6%計算之服務報酬核計105萬元，爰一部請求其中50萬元，聲明請求上訴人給付50萬元，及自98年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：㈠被上訴人未給予合理審閱期間，系爭委託銷售契約無效
依消費者保護法第11條之1及內政部訂定之不動產委託仲介買賣之定型化契約之規定，被上訴人須給予上訴人至少三天以上之審閱期間，然被上訴人之仲介人員自出示系爭委託銷售契約書至上訴人在其上簽名僅有約半個小時，不符前開規定，故該委託銷售契約自始無效，被上訴人自無權據以請求服務報酬或違約金。
㈡買方同意上訴人所提條件後，事後又反悔，被上訴人未依上
訴人所提條件仲介成功且有違約情事⒈上訴人與被上訴人仲介人員李濟強於97年3月3日簽立之系爭
委託銷售契約明文約定出售總價額為1,750萬元，並於其他約定事項中約明：（1）不辦理履約保證；（2）用印時需收足360萬元；（3）買方需代繳賣方土地增值稅及移轉程序之規費，且在簽訂該委託銷售契約書當日，亦經買方當面口頭承諾同意前述條件。因買方嗣後反悔無意遵守原承諾而欲取消第一次定金360萬元，並要求辦理履約保證以延遲付款，被上訴人之仲介人員李濟強為獲得佣金即仲介報酬，亦極盡方法不斷說服上訴人，然上訴人均一再強調須依原合意內容簽約，不為所動，蓋上訴人於當時有銀行與民間高利債務纏身，要求先付定金360萬元及儘速付款有其必要性，不可能退讓此條件。
⒉上訴人與李濟強於97年3月3日完成系爭委託銷售契約書之簽
署後，李濟強表示買賣條件既已談妥，被上訴人即應依買方之意願轉交定金，上訴人應予接受並簽收，以便被上訴人對買方有所交代，上訴人認為合乎情理，隨即收下「定金支票」，並在李濟強出示之無記載內容即空白之系爭收款憑證上簽名，乃因李濟強表示僅是證明收到而已，且情感上認為被上訴人已將仲介報酬由4%減為2%，上訴人應予信任及配合，況且系爭收款憑證上之上訴人簽名處，是置於獨立方框內，明顯與其他部分區隔，方框內僅記載定金由受託人即被上訴人轉交賣方無誤，且其他部分已註明是買方與被上訴人之間約定所用，與上訴人無關，故放膽立即簽名。孰料被上訴人之仲介人員於上訴人簽字後加填系爭收款憑證上手寫部分，與前述上訴人所提買賣條件及買賣雙方合意內容不符，是系爭收款憑證係經變造，不足以憑證。
⒊李濟強於前述遊說上訴人配合買方變更原合意之買賣條件時
，除口頭承認錯誤在渠方外，又於97年5月31日出示以陳經義名義出具之系爭聲明書稱：「…因住商不動產李濟強與吳伊玲所轉述張先生（即上訴人）的意思沒有仔細說明與溝通，而產生不必要誤會，致使簽約遲延…。」，李濟強於本院97年度訴字第5622號返還定金事件審理時自承該聲明書係渠冒用陳經義名義所偽造，然此可證被上訴人承認錯誤在伊方，且為圖佣金利益不惜用違法手段誘使上訴人遂其意思。
⒋被上訴人未依系爭委託銷售契約書所定之買賣條件辦理仲介
事宜，反以變造系爭收款憑證欺瞞上訴人，顯有違背民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用之方法」之規定，並涉有民法第571條所定「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。」之情事，致使上訴人蒙受損害，亦即本件違約者時係被上訴人。
㈢被上訴人未依上訴人所提經買方承諾之買賣條件擬定草約，上訴人自得拒絕簽約：
被上訴人與買方之後要求上訴人簽立系爭買賣書面契約時，因買方多次提出改變原合意買賣條件之要求，為上訴人所拒絕，且上訴人發現李濟強有欺瞞事實與其他小動作，上訴人乃要求先將系爭房地買賣草約交予上訴人預先審閱，而李濟強所交付之草約已改變原合意之買賣條件，且買方業在其上簽名，並同時交付買賣價金履約保證申請書，意圖誘使上訴人簽約，然上訴人發現與原約定條件不符而不予同意，並無何違誤等語置辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人175,000元，及自98年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄；
(二)被上訴人在第一審之訴駁回，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人另提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為：(一)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；(二)前開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人325,000元，及自98年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人即附帶被上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於97年3月3日簽立系爭委託銷售契約書，上訴人委託被
上訴人仲介銷售系爭房地，依該委託銷售契約書第11條第1項第2款及第3款約定：「一、委託人（即上訴人）如有下列情形之一者，視為受託人（即被上訴人）已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…（二）委託人與受託人覓得之買方私下成交，或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者。（三）買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者。」，以及第17條其他約定事項部分，記載：「1.賣方需於6月1日前交屋。2.用印時需收足新臺幣360萬元整。3.買方需代繳賣方土地增值稅及移轉程序之規費。4.賣方扣除仲介服務費用時收1,700萬元整。」，此有系爭專任委託銷售契約書影本在卷可憑（見原審卷第24至27頁）。
㈡上訴人於97年3月3日晚上10時25分有在被上訴人所提供之系
爭收款憑證第一聯上「賣方簽認」處簽名，且同時收受定金支票，並業已提示兌領定金支票30萬元之事實，亦有定金支票、系爭收款憑證均影本可證（見分別原審卷第29、30頁）。
㈢被上訴人於97年4月23日以存證信函催告上訴人於97年4月30
日履行簽訂書面買賣契約義務，惟上訴人仍未出面簽訂書面買賣契約，被上訴人乃於97年5月6日以存證信函催告上訴人於函到7日內依約給付違約金予被上訴人，又於97年12月24日以存證信函催告上訴人於函到10日內，依系爭委託銷售契約第11條約定，給付被上訴人1,039,800元之服務報酬，上訴人於97年12月26日收到此存證信函之情，亦有存證信函3份及掛號郵件收件回執可稽（分別見原審卷第31至34、42、43頁）。
㈣買方陳經義提起訴訟向上訴人請求加倍返還定金共60萬元，
經本院97年度訴字第5622號判決上訴人敗訴在案，有該判決及確定證明書可佐（見原審卷第35至41頁）。
五、被上訴人主張兩造簽立系爭委託銷售契約，其已依該契約為上訴人覓得買方，且買賣雙方達成系爭房地之買賣合意，上訴人卻無故不與該買方簽立系爭房地之書面買賣契約，而有系爭委託銷售契約第11條第1項第2款、第3款約定之情形，應依該約定給付服務報酬等語，上訴人則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：系爭委託銷售契約是否有違反消費者保護法第11條之1規定而不成立或無效之情形？系爭收款憑證是否遭變造？上訴人與買方成立系爭買賣契約之內容為何？買方是否嗣後反悔要求變更原合意內容？上訴人是否有同意買方所提之變更內容？上訴人不簽立書面買賣契約是否有正當理由？系爭委託銷售契約第11條第1項第2款、第3款約款是否屬違約金之性質？違約金是否有過高之情事？茲分述如下：
㈠系爭委託銷售契約是否有違反消費者保護法第11條之1規定
而有不成立或無效之情形？⒈按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以
內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」，消費者保護法第11條之1定有明文，其立法目的乃為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，故如消費者於簽約前即已明瞭契約內容，即不得再援引上開規定，遽稱某一契約條款不構成契約之內容，甚或契約不成立、無效。
⒉查系爭委託銷售契約書係被上訴人預定用於同類委託銷售契
約條款而訂定之契約，亦為兩造所不爭執，性質上應屬於定型化契約，有消費者保護法第11條之1規定之適用，再依據內政部所公告「不動產委託銷售定型化契約應記載不得記載事項」，不動產委託銷售之定型化契約之審閱期間不得少於三日（見本院卷第97、98頁），又系爭委託銷售契約書之前文記載:「1.委託人(即賣方)簽訂本契約書前，已確實攜回詳閱三天(含)以上，並充分瞭解本契約之內容無誤。」，上訴人並緊鄰其下方簽名，此有系爭委託銷售契約書可證（見原審卷第24頁），且為上訴人所不爭執。而證人李濟強於本院具結證稱：伊是被上訴人員工，97年3月3日簽立系爭委託銷售契約前，兩造間約於1個月前僅有口頭契約，上訴人堅持成交價為1,800萬元，按規定付4%傭金，97年3月3日上訴人與買方談妥實收1,700萬元，1,750萬元是含買方服務費，上訴人先簽系爭收款憑證，再簽收定金支票，之後再補系爭委託銷售契約書，中間只隔2、3分鐘，因有其他仲介也有在進行系爭房地之仲介買賣事宜，上訴人堅持先收到定金支票，才要補委託銷售契約書，而在簽立系爭委託銷售契約前半個小時，上訴人有看到契約條款等語（見本院卷第57至59頁），且被上訴人主張上訴人於97年1月初間即委託被上訴人銷售系爭房地，兩造簽約前已就委託銷售之價格、付款方式及仲介報酬商議多時之情，為上訴人所不爭執，準此，兩造間之委託銷售契約於97年1月間即成立生效，因上訴人尚有委託其他仲介公司人員銷售系爭房地，乃堅持待至被上訴人仲介成功時，方欲簽立書面委託銷售契約，且上訴人在簽立系爭委託銷售契約書前亦確實閱覽過契約條款，並未對該等契約條款與先前口頭協議有何不同處表示異議，隨即在審閱權部分簽名確認無違反3天以上審閱期，再參諸上訴人所要求之付款條件皆另以手寫方式加具於系爭委託銷售契約第17條之其他約定事項中（見原審卷第27頁），益徵上訴人已了解該契約內容，揆諸前揭說明，上訴人於簽約前即已明瞭系爭委託銷售契約內容，即不得再援引消費者保護法第11條之1第1項規定，遽稱該等契約條款不構成契約之內容，甚或契約不成立、無效，因此，堪認系爭委託銷售契約業已成立生效。
㈡系爭收款憑證是否經變造？⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，此有最高法院86年度台上字第891號判決意旨可資參照。查上訴人自承系爭收款憑證下方其簽名為真正，惟辯稱：其簽名時，該收款憑證上手寫部分均是空白，是被上訴人事後擅自填寫云云，則上訴人既自承簽名為真正，即推定系爭收款憑證為真正，且在已書寫完成之文件上簽名，是常態事實，反之，在空白文件上簽名，是變態事實，揆諸前揭規定及最高法院判決意旨，應由上訴人就其前抗辯之事實，負舉證責任。
⒉查證人陳經義於本院具結證稱：97年3月3日伊與仲介、上訴
人協商價金1,750萬元，包括佣金在內，仲介拿系爭收款憑證至伊家，約當天晚上8、9時許伊即簽立系爭收款憑證，該收款憑證可複寫，其上4個「陳經義」之署名均是伊所親簽，還有伊身分證字號、聯絡電話、地址都是伊所書寫，其他除下面上訴人之簽名外均是仲介經紀人所寫，伊並簽發定金支票，仲介即帶著系爭收款憑證及定金支票至上訴人處，才由上訴人簽名，伊是第二天才看到上訴人之簽名等語，（見本院卷第55、56、158至160頁）；及證人李濟強於本院具結證稱：97年3月3日上訴人跟陳經義一家人到便利商店門口講妥上訴人實收1,700萬元，當時上訴人與買方同意之1,750萬元是含買方服務費，故收款憑證簽1,733萬元，還要再加買方服務費，買方部分需付1,750萬元，系爭收款憑證是一式二份，正本被上訴人收執，複本由買方留底，上訴人在系爭收款憑證上簽名後，伊即通知買方經紀人，買方經紀人隨即通知買方等語（見本院卷第57至59頁）；以及證人吳伊玲於本院證稱：系爭收款憑證除簽名外，是伊依據買賣雙方談妥之條件所書寫，由李濟強告訴伊的，系爭收款憑證有二份，簽完後伊將其中一份複寫本交給買方，買方同時將定金支票交付給伊，隨後再去上訴人家，將定金支票交付予上訴人等語（見本院卷第83至88頁），是前開3名證人均證稱97年3月3日當天是買方仲介吳伊玲先持系爭收款憑證一式二份至買方陳經義家簽名並填載其他內容後，將第二聯交陳經義留存，再持第一聯至上訴人家，由上訴人簽名之情，並核與證人陳經義所提系爭收款憑證第一聯有上訴人簽名、第二聯無上訴人簽名（見本院卷附證物袋）之情節相符，再者，系爭收款憑證上所載買賣總價1,733萬元，是買方應給付上訴人部分之金額，自不包括買方應付之仲介報酬在內，且上訴人應負擔之仲介報酬，被上訴人當時已同意降為33萬元，故依此，上訴人亦確實是實拿1,700萬元，再者，系爭收款憑證上亦記載用印前買方應給付330萬元，加計定金30萬元，共360萬元，均符合上訴人於系爭委託銷售契約書第17條其他事項部分所記載之條件，另系爭收款憑證上記載雙方是買方「陳經義」與賣方「受託人」即被上訴人，最後一欄是賣方簽認並簽名（見原審卷第30頁），故足徵系爭收款憑證之當事人是買方與上訴人，並非被上訴人。綜上以觀，上訴人未能舉證證明系爭收款憑證是遭變造之事實，堪認上訴人於系爭收款憑證第一聯下方簽名時，其上均已記載完成，且上訴人與買方依系爭收款憑證所載內容成立買賣契約關係。
㈢上訴人不簽立書面買賣契約是否有正當理由？⒈上訴人與買方成立系爭買賣契約之內容為何？
被上訴人主張於97年3月3日晚上8、9時許，其順利說合買方願意出價1,733萬元購買系爭房地，其中33萬元是賣方應付之仲介費，上訴人實拿1,700萬元，用印時付足360萬元，不辦理履約保證之情，而上訴人亦自承於97年3月3日，其仲介李濟強前來稱買方願出價1,750萬元，被上訴人同意本件仲介報酬買賣雙方全部只收50萬元，且買方已備妥定金30萬元，用印時付足360萬元，不辦理履約保證之方案，伊當即表示同意（見本院卷第147頁），再參酌上訴人與買方所簽立之系爭付款憑證、兩造所簽立之系爭委託銷售契約書，堪認兩造於97年3月3日所成立系爭買賣契約之內容為：買賣總價1,733萬元，此含賣方仲介報酬33萬元，不含買方之仲介報酬在內，買方於用印前需付足360萬元，不辦理履約保證，土地增值稅等移轉所需之稅捐規費由買方負擔，以及定於97年4月15日下午7時至被上訴人處簽立系爭房地買賣書面契約等。
⒉買方是否嗣後反悔要求變更原合意內容？上訴人是否有同意
買方所提之變更內容？被上訴人主張買方於97年3月4日查知上訴人尚有民間借貸，而對於系爭買賣有所疑慮，遂要求辦理履約保證，且同意簽立正式買賣契約時，給付頭期款360萬元，以清償其民間借貸，斯時上訴人亦表示同意辦理履約保證，然於97年4月15日前，上訴人又表示不同意辦理履約保證，且要求買方必須先給付買賣價金為其清償民間借貸後，才願意簽訂正式買賣契約書，買方則同意不辦理履約保證，但必須在簽立正式買賣契約書後，再交付買賣價金，上訴人又藉故要求簽約時間延緩二日，嗣後仍未出面與買方簽約之事實，為上訴人所否認，辯稱是買方嗣後反悔要求變更原合意內容，上訴人均堅持依原合意內容簽約等語。經查：
①證人陳經義於本院具結證稱：付定金前上訴人不同意履保條
件，付定金後伊本來要求履約保證，上訴人有同意，後因上訴人親口稱急著用錢，一旦進入履保須待房地過戶完成，上訴人才能拿到錢，要求不要履約保證，伊儘量配合上訴人，同意不要履約保證等語（見本院卷第55、56、158至160頁）；證人李濟強於本院具結證稱：當初協調上訴人願意履保，前提是要幫上訴人還私人借貸，亦即簽約後再幫上訴人還借貸，買方也同意，但最後上訴人就稱被上訴人違約，所以不賣，上訴人雖曾說過只要一切回到原來的條件，亦即按照系爭委託銷售契約所載，渠就履約，而買方誠意非常高，願意配合，上訴人就是堅持不簽約等語（見本院卷第57至59頁），是前述2名證人均證稱買方陳經義雖於簽立系爭收款憑證之翌日提出辦理履約保證之要求，然被上訴人協調買方於簽立正式契約後即給付價金解決上訴人之民間貸款事宜，賣方同意辦理履約保證之條件，上訴人亦同意前述條件，然上訴人嗣後又不同意辦理履約保證，要求依照原合意內容辦理，買方亦表示同意，然上訴人仍未依約前往被上訴人處簽立系爭買賣書面契約，據上所陳，堪認是上訴人違反系爭收款憑證之約定，且具可歸責性，被上訴人並無約情事。
②上訴人雖抗辯被上訴人所預擬之買賣契約書草約及買賣價金
履約保證申請書，其上所載付款方式及辦理履約保證，與原合意內容不符，是被上訴人違約，伊自得拒絕簽約等語，並提出前開草約及履保申請書為憑（見本院卷第20至27頁），然被上訴人所預擬者既僅是買賣契約之草約，則上訴人與買方簽立正式買賣契約之前，代書會先確定兩造合意後再製作正式買賣契約，亦經證人李濟強於本院97年度訴字第5622號返還定金事件中證述明確（見本院卷第43頁），是草約內容在簽訂正式契約以前，均可以再修改，又被上訴人稱此份草約於97年4月10日左右提供予上訴人，前開2名證人均證稱上訴人原同意辦理履約保證，而證人陳經義亦證稱伊表示願意在簽立正式不動產買賣契約書面時交付買賣價金供上訴人清償貸款等情，故上訴人仍可與買方繼續討論契約內容，付款方式及不辦理履約保證部分，買方亦均配合上訴人之意思，惟上訴人仍未於約定簽立正式買賣契約書面之97年4月15日及被上訴人以存證信函催告之97年4月30日到場履行簽立書面契約事宜，難認上訴人可僅以前揭草約內容，與系爭收款憑證記載有所不同，即可據為不於97年4月15日或97年4月30日簽立正式買賣契約期日不到場之正當事由，亦實難認被上訴人有何違約情事，因此，上訴人拒絕與被上訴人依約洽妥之買方簽立系爭房地買賣契約書，並無正當理由，而有系爭委託銷售契約第11條第1項第2款之情形。另依據本院97年度訴字第5622號判決，並無提及買方有依約解除系爭買賣契約之情事，被上訴人復未舉證證明買方依約行使解除權之情，是被上訴人主張上訴人亦有系爭委託銷售契約第11條第1項第3款之情形，顯無所據，併此敘明。
⒊另上訴人抗辯李濟強交付以陳經義名義、於97年5月31日出
具之系爭聲明書稱：「…因住商不動產李濟強與吳伊玲所轉述張先生（即上訴人）的意思沒有仔細說明與溝通，而產生不必要誤會，致使簽約遲延…。」（見本院卷第29頁），是李濟強冒用陳經義名義所偽造，可證被上訴人承認錯誤在伊方等語，查系爭聲明書並無出具名義人陳經義之簽名或蓋章，可見並非正式之文件，且前揭文字僅是表達因溝通等問題而產生誤會，造成簽約遲延，然上訴人仍始終均未到場簽約，又證人陳經義於本院具結證稱：系爭聲明書並非伊所出具，伊事前知道有該份聲明書，未表示同意，亦無反對，當初因上訴人一直不出來簽約，又領走伊30萬元，且要求要看到伊之道歉函，為了緩和氣氛，故李濟強先擬草稿給上訴人，看上訴人會不會出來簽約等語（見本院卷第55至56頁）；以及證人李濟強於本院具結證稱：系爭聲明書是伊所擬，未經過買方同意，因上訴人不履約，被上訴人當時想和解，希望上訴人將30萬元還給買方，將系爭房地重新銷售，上訴人卻要被上訴人出具上訴人未違約之證明，才願意將定金歸還，系爭聲明書只是探詢之動作，試上訴人是否歸還定金之權宜之計，該聲明書中才會記載前揭文字，被上訴人並無承認錯誤及同意補貼上訴人損失，結果上訴人收下系爭聲明書，定金也沒歸還且兌現等語（見本院卷第57至59頁），是綜上以觀，系爭聲明書不足以證明上訴人無違約或被上訴人有違約之情事。
㈣系爭委託銷售契約第11條第1項第2款約款是否屬違約金之性
質？違約金是否有過高之情事？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，亦有最高法院17年上字第1118號判例意旨可資參照。查系爭委託銷售契約第11條之標題已開宗明義表明該條是「違約之處罰」，雖該條第1項約款文字為：「一、委託人（即上訴人）如有下列情形之一者，視為受託人（即被上訴人）已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人…」，然參照民法第568條規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」，因此，在上訴人無正當理由拒絕與被上訴人依約洽妥之買方簽立買賣契約時，參照前開民法規定，被上訴人無法向上訴人請求報酬，而為處罰上訴人之前述違約行為，兩造乃約定將此情形視為被上訴人已完成仲介之義務，上訴人仍須給付被上訴人委託銷售總價6%之服務報酬作為損害賠償，是該條約定是屬違約處罰之性質，此觀該第11條第2項亦是約定「受託人違反第七條第三款者，委託人得解除本委託契約。」，亦屬受託人即上訴人違約之處罰即明，另被上訴人於97年5月6日亦是以存證信函催告上訴人給付「違約金」（見原審院第33、34頁），足見被上訴人亦自認該條款是屬違約金之約定，是據上所陳，探求兩造立約時之真意，系爭委託銷售契約第11條第1項約款係屬違約金之性質，至於所謂「委託銷售總價6%計算之服務報酬」，僅是違約金數額之決定方式，非謂此亦屬仲介服務報酬之範圍。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文；違約金契約亦為契約之一，依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，然如固執此一原則，有時對債務人未免保護不周，因於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，而債務人又不得不忍受，故我國民法乃仿德（民法343條第1項）、瑞（第163條第3項）立法例，允許法院為之酌減。可知，我國民法係採違約金過高者，得由法院減至相當數額，以保護債務人利益之立法例，而非完全由當事人依契約自由原則定之。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。
⒊查系爭委託銷售契約第11條第1項約款係屬違約金之性質，
詳如前述，又被上訴人主張因上訴人違約，造成被上訴人受有無法向上訴人收取委託銷售總價4%服務報酬、及向買方收取銷售總價2%服務報酬之損失，合計為6%，而被上訴人仲介系爭買賣契約實際收取買賣雙方共50萬元之仲介報酬，因此一部請求50萬元，並無過高云云，惟系爭委託銷售契約第11條第1項約款，並未特別約定為懲罰性質，應認係屬損害賠償總額預定性質之違約金，再者，本件上訴人因無正當理由不到場與被上訴人洽尋之買方簽立正式買賣契約書面，造成被上訴人所受有關仲介報酬之損害，並參酌被上訴人仲介系爭買賣契約，所支出勞費成本不大，被上訴人亦減省後續協助兩造訂約等事宜之勞費，及上訴人違約情節、兩造社會經濟地位等一切情況，綜上，本院認系爭系爭委託銷售契約第11條第1項約定違約金按照委託銷售總價6%計算顯屬過高，本院爰審酌前開所述之情形，兩造履行系爭委託銷售契約之決心及依其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認原審判決將該違約金酌減至175,000元，核屬相當，是被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文。查被上訴人於97年5月6日以存證信函催告上訴人於函到7日內給付違約金（見原審卷第33、34頁），復於97年12月24日以存證信函催告上訴人於函到10日內給付違約金，上訴人於97年12月26日收受該存證信函（見原審卷第42、43頁），此均為上訴人所不爭執，揆諸前揭規定，上訴人於前開催告期限屆滿時起仍未給付，應負給付遲延之責，被上訴人得請求按法定利率計算之遲延利息，從而，被上訴人請求自98年1月5日起按年息5%計算之利息，洵屬有據。綜上所述，被上訴人依系爭委託銷售契約第11條第1項第2款約定，請求上訴人給付175,000元，及自98年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，原審為被上訴人此部分勝訴之判決，而駁回被上訴人其餘之訴，核無不合，上訴及附帶上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月22日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官羅月君法官賴秀蘭以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年12月22日
書記官李佩芳