裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年簡字第724號刑事判決
裁判日期：民國105年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決104年度簡字第724號聲請人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告羅彥濬上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵緝字第237號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別於下列時間、地點為下列行為：(一)於民國103年9月12日下午3時許，在宜蘭縣○○鎮○○路聖安宮前廣場上，無償轉讓摻有偽藥即第三級毒品愷他命之香菸予少年陳○楷（00年00月生，真實姓名年籍詳卷），供其施用。(二)於103年12月中旬某日，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○○號，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予少年徐○軒（00年00月生，真實姓名年籍詳卷），供其施用。嗣經警循線查獲上情，並於104年2月13日至上開宜蘭縣○○鎮○○路○○○○號執行搜索時，當場扣得K盤1個、卡片1張、空袋2個。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開事實均坦承不諱，核與證人即少年陳○楷、少年徐○軒、於事實欄一(一)時地在場之 陳佑宣 於警詢及偵查中之證述、證人即於事實欄一(二)在場之 潘夰宇 於警詢中之證述均相符合，復有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警方行動蒐證照片9張附卷可稽，且有K盤、卡片、愷他命殘渣袋及空夾鏈袋各1個扣案足憑，可佐被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，得作為認定事實之依據。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法業於104年12月2日修正公布第83條第1項，並於同年月4日生效。修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後之藥事法第83條第1項規定，將併科之罰金刑上限提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項之規定處斷，先予敘明。
(二)次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。又行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態等情，業經該局以98年6月25日管證字第0000000000號函示可佐。本件被告所轉讓之愷他命係呈粉末狀等情，業據證人少年徐○軒證述在卷（見104年度偵字1867號卷第36頁）；又被告轉讓之愷他命查無醫師處方，非經合法調劑、供應及製造，復無積極證據足認被告轉讓之愷他命係由國外輸入者，是應認被告所轉讓之愷他命屬國內違法製造之偽藥無訛。是核被告上開二次所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
聲請簡易判決處刑意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品愷他命之犯行，並聲請依同法第9條第1項加重其刑等情，容有未洽，惟因聲請簡易判決處刑之基礎社會事實同一，經本院發函向被告踐行罪名變更之告知程序，並預留期間以供被告答辯，已足保障其防禦權，爰依法變更聲請簡易判決處刑法條予以審理。被告上開二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第628號判決處有期徒刑2月確定，甫於101年2月7日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，其於受前案徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰。然販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用；而毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪，性質上與第4條之販賣毒品罪，同屬對向犯之結構，有異者，僅在於犯罪行為人是否係基於營利之意圖散佈毒品而已。基於相同法理，成年人轉讓毒品與少年或兒童，自亦無從適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑；又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，是當亦無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地（最高法院101年台上字第6062號、102年台上字第2405號判決要旨參照）。是本件被告轉讓偽藥之對象少年陳○楷（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）及少年徐○軒（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）雖於案發時均為年滿12歲、未滿18歲之少年，惟參照前開說明，被告所犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，仍毋由依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
(四)爰審酌被告無視偽藥即第三級毒品愷他命對於國民健康戕害極大，恣意違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而無償提供愷他命予少年施用，影響少年身心健全發展，增加愷他命之流通性而助長施用愷他命之風氣更形猖獗，侵害國民健康之社會法益甚鉅，且被告前有毒品、傷害之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行非佳，惟念其轉讓之愷他命數量非鉅，犯後復已坦承犯行，兼衡其於警詢中自陳以工為業、家庭經濟狀況小康，及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案物品據被告供稱係伊供自己施用愷他命所用之物（見104年度偵字第1867號卷第5頁），均未經送驗檢出殘有愷他命成分，非屬違禁物，又無證據顯示與本件犯罪相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項、第300條，修正前藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
四、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
中華民國105年4月6日
簡易庭法官呂俐雯以上正本證明與原本無異。
書記官陳蒼仁中華民國105年4月6日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。