裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴緝字第39號刑事判決
裁判日期：民國110年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴緝字第39號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃偉綸選任辯護人王建元律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15513號、107年度偵字第17612號、108年度偵字第1130號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號2、
3、7所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定日起壹年內接受法治教育陸場次。
事實
一、乙○○明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年8月13日16時50分許，以其所有扣案如附表編號7所示行動電話裝載之通訊軟體微信，與 何光淳 連繫交易毒品事宜， 張簡文雅 將購買毒品之價金（下同）3,300元交給何光淳，共同向乙○○購買毒品，乙○○遂於同日19時許，在高雄市○○區○○○路○○○號4樓之
5，將愷他命3公克交付予何光淳，並收受何光淳交付之價金3,300元。嗣經警於107年8月15日13時10分許，持本院核發之搜索票，至乙○○位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之2住處執行搜索，當場扣得如附表編號7所示乙○○所有供聯絡販賣愷他命事宜所用之IPHONE6行動電話1支，及附表編號2、3所示販賣剩餘之愷他命2包，而查得前情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院行審理程序時，均表示同意作為證據（見本院110年度訴緝字第39號卷【下稱訴緝卷】第36至39頁、第90至111頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱
（見高雄地檢署107年度偵字第15513號卷一【下稱偵一卷】第373頁，本院107年度聲羈字第418號卷【下稱聲羈卷】第8至9頁，高雄地檢署107年度偵字第15513號卷二【下稱偵二卷】第14至15頁，訴緝卷第34頁、第89頁、第112頁），核與證人何光淳及張簡文雅分別於警詢及偵查中證述情節大致相符（見高雄市政府警察局少年警察隊高市警少隊偵字第10770872900號卷【下稱警卷】第28頁，偵一卷第79頁、第202頁、第402頁、第410至411頁、第416至417頁、第422頁，偵二卷第13至14頁），並有被告與何光淳之微信對話記錄（見偵一卷第405頁）、被告手機記帳資料備忘錄（見偵一卷第406頁）、高雄市政府警察局少年警察隊
107年8月15日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵一卷第93至97頁）及扣案物品照片（見偵一卷第99頁）等件在卷足憑，復有被告所有如附表編號2、3所示販賣剩餘之第三級毒品愷他命2包及附表編號7所示供本案聯絡販賣毒品使用之IPHONE6行動電話1支等物扣案為憑（見偵二卷第211頁、第225頁）；又扣案如附表編號2、3所示之白色結晶粉末2包經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果確含第三級毒品愷他命成分（驗前淨重、驗後淨重均詳如附表編號2、3所載），亦有該院107年9月26日高市凱醫驗字第55186號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第120頁）附卷可參，足認被告上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，而甲基安非他命之價格並非低廉，取得亦屬不易，復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認意圖營利之事證有所不足。換言之，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告與何光淳、張簡文雅並非至親，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力以行動電話聯繫，而以原價轉讓毒品予交易相對人之可能，足認被告上開所為必有從中獲取價差或量差之事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告於本院審理中亦自承：本次交易伊可獲利1、
200元等語（見訴緝卷第35頁、第112頁），堪認被告主觀上有販賣毒品獲利之意圖無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。查被告為本案販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於109年7月15日施行，就行為時法及裁判時法何者有利於被告，說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將罰金刑上限提高為1,000萬元，自仍應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣示最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規定，被告只須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要者，故修正後之規定並未較有利於被告。
⒊綜合比較新舊法後，就被告本案販賣第三級毒品部分，以修
正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2條第
1項前段規定，自應整體適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡罪名及罪數：
按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品，依卷內現存事證尚難認已達純質淨重20公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有前揭規定減刑之適用，爰就本案販賣第三級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。經查，本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，有高雄市政府警察局少年警察隊110年8月4日高市警少隊偵字第11070565900號函在卷可佐（見訴緝卷第81頁），是以，被告就本案犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
⒊再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低行度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條亦有明文。本院審酌被告所犯本案販賣第三級毒品罪犯行，數量非鉅，犯罪所得亦非甚高，以其情節論，惡性尚非重大不赦，雖被告已因於偵查及審理中均自白犯罪，而符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，經本院依法減輕其刑，其法定刑為3年6月，惟猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚非無可憫恕之處，本院認依其情狀予以酌減，即可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⒋準此，被告就本案販賣第三級毒品犯行，同有偵查、審理中
自白及刑法第59條之減輕其刑事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
㈣量刑依據：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣第三級毒品愷他命予他人，殊值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；另酌以被告販賣愷他命之數量及交易金額等犯罪情節；兼衡被告前有過失傷害之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；暨其於本院審理時自陳因當時與人發生車禍，需賠償對方，方為本次販賣第三級毒品之動機，國中畢業之智識程度，受雇販賣手機周邊商品，月薪約3萬元之生活狀況（見訴緝卷第111至112頁）等一切情狀，就被告前揭販賣第三級毒品犯行量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈤按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故
意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。次按緩刑宣告，得斟酌情形，為預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第8款亦定有明文。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，茲念其年紀甚輕，因一時失慮觸法，犯後已坦承犯行，現受雇販賣手機周邊商品，有正當工作，是本院審酌上情，為助其改過自新，早日回歸正常之社會生活，認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。又考量被告守法觀念顯有不足，為確保被告能記取教訓，並導正偏差行為，避免再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於本案判決確定日起1年內，接受法治教育課程6場次，同時依刑法第93條第1項第2款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關能予適當督促，以觀後效。另依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第74條第2項第8款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得予撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收之宣告：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言，惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查扣案如附表編號
2、3所示之白色結晶粉末2包，經送驗結果，確驗出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重、驗後淨重均詳如附表編號2、3所載），業如前述，性質屬違禁物，且被告自陳係販賣剩餘的等語（見訴緝卷第35頁），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
㈡犯罪所用之物之沒收：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉查扣案如附表編號7所示之IPHON6行動電話1支，係被告所
有，且用於本案聯絡販賣毒品犯行所用，業據被告供陳在卷（見訴緝卷第35頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢犯罪所得之沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
⒉查本案販賣第三級毒品之價金，被告業已收取完畢乙節，業
據被告 陳明 在卷（見訴緝卷第35頁），核與證人何光淳所述相符（見偵一卷第79頁、第416至417頁），屬被告本案販賣毒品所得之財物。員警雖在被告住處扣得如附表編號5所載之現金6,000元，然被告否認其為本案販賣第三級毒品之犯罪所得（見訴緝卷第35頁），本院審酌搜索扣案之時間相距被告本案販賣第三級毒品犯行已隔近2日，客觀上難以證明該6,000元與被告本案所犯販賣第三級毒品犯行有何關聯，該販賣毒品所獲款項僅得視為未扣案犯罪所得，自應依上開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，方屬適法。
㈣至附表編號1、4、6、8、9所示之物，雖屬被告所有，
然無積極證據證明與本案犯罪有關，爰不於本案宣告沒收。㈤本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第
1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國110年9月15日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官呂俊杰法官吳俞玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月15日
書記官張傑琦附錄本判決論罪科刑法條全文：
《修正前毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：扣案物┌─┬───────┬───────────┬───────┐│編│扣案物品名稱數│備註│沒收與否及依據││號│量│││├─┼───────┼───────────┼───────┤│1│小惡魔咖啡包17│⑴外觀及送驗說明：小惡│與本案無直接關│││包│魔金色咖啡包，17包抽│連之物， 無庸 沒│││（毛重共211.8│5包。│收│││公克）│⑵均檢出含第三級毒品4│││││-methy1-α-ethy1amin│││││opentiophenoe（MEAPP│││││）、3,4-亞甲基雙氧│││││苯基乙基胺戊酮（N-Et│││││hy1penty1one）。│││││⑶重量分別如下：│││││①檢驗前淨重10.535公克│││││、檢驗後淨重9.674公│││││克。│││││②檢驗前淨重11.323公克│││││、檢驗後淨重10.196公│││││克。│││││③檢驗前淨重10.757公克│││││、檢驗後淨重9.875公│││││克。│││││④檢驗前淨重11.758公克│││││、檢驗後淨重10.777公│││││克。│││││⑤檢驗前淨重12.430公克│││││、檢驗後淨重11.640公│││││克。│││││（詳如高雄市立凱旋醫院│││││107年9月26日高市凱醫│││││驗字第55186號濫用藥物│││││成品檢驗鑑定書，見偵二│││││卷第119至120頁）││├─┼───────┼───────────┼───────┤│2│愷他命1包│⑴外觀及送驗說明：白色│依刑法第38條第│││（毛重0.52公克│結晶粉末。│1項規定沒收│││）│⑵檢出含第三級毒品愷他│││││命。│││││⑶檢驗前淨重0.379公克│││││、檢驗後淨重0.360公│││││克。│││││（詳如高雄市立凱旋醫院│││││107年9月26日高市凱醫│││││驗字第55186號濫用藥物│││││成品檢驗鑑定書，見偵二│││││卷第120頁）││├─┼───────┼───────────┼───────┤│3│愷他命1包│⑴外觀及送驗說明：白色│依刑法第38條第│││（毛重1.73公克│結晶粉末。│1項規定沒收│││）│⑵檢出含第三級毒品愷他│││││命。│││││⑶檢驗前淨重1.523公克│││││、檢驗後淨重1.513公│││││克。│││││（詳如高雄市立凱旋醫院│││││107年9月26日高市凱醫│││││驗字第55186號濫用藥物│││││成品檢驗鑑定書，見偵二│││││卷第120頁）││├─┼───────┼───────────┼───────┤│4│電子磅秤1台│無│與本案無直接關│││││聯之物，無庸沒│││││收│├─┼───────┼───────────┼───────┤│5│新臺幣6,000元│無│與本案無直接關│││││連之物，無庸沒│││││收│├─┼───────┼───────────┼───────┤│6│IPHONE6S行動│無│與本案無直接關│││電話1支││聯之物，無庸沒│││（含門號090941││收│││1651號SIM卡1│││││枚）│││├─┼───────┼───────────┼───────┤│7│IPHONE6行動電│無│依毒品危害防制│││話1支││條例第19條第1│││（無SIM卡）││項規定沒收│├─┼───────┼───────────┼───────┤│8│鑰匙1把│無│與本案無直接關│││││聯之物，無庸沒│││││收│├─┼───────┼───────────┼───────┤│9│大樓電梯感應卡│無│與本案無直接關│││1個││聯之物，無庸沒│││││收│└─┴───────┴───────────┴───────┘