最高法院110年度台上字第261號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第261號刑事判決

裁判日期：民國110年03月11日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決110年度台上字第261號上訴人 鄭孟峻 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年4月22日第二審判決（109年度侵上訴字第13號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13949號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人甲○○上訴意旨略以：
（一）上訴人與被害人A女（事發時未滿14歲，詳細個資詳卷）各自站立於置傘架前方時，上訴人僅問A女「小妹妹國小幾年級？」一語，A女親口答稱「國小已畢業，我很瘦、月經都還沒有來」等語，卻嫁禍於上訴人；嗣上訴人因A女稱「我很瘦」、「我胸部都沒有」等語驅使，好奇抬起
A女秤重4次，係以爺孫關心的心態為出發點，並無侵犯意思，嗣摸其鎖骨處，行進間手滑至其衣領處，而卡在A女衣領邊約3秒，即行縮離，最後上訴人拍A女肩膀請其快去買飯，並無壓制A女使其無法離開；況A女在第一審審理時已證稱未碰及胸部、上訴人未以陰部向前頂撞其臀部等語；而監視器光碟錄影畫面時間（00:35至00:44），
A女指控在雨傘區發生摸及胸部、觸及下體，又抱起A女搖晃，然僅9秒之時間，上訴人如何有諸多猥褻動作？可見原審認定事實與卷內證據不符，有證據上理由矛盾之違法。
（二）A女於警詢時，係在其父即B男補充陳述後，才說管理員有詢問其下面是否有長毛一語，此部分不無可能係遭暗示或誘導而為陳述；又A女在偵訊及審理時係使用「妹妹」二字，與警詢之「下面」，已有所不同；另上訴人未曾說過「你的下面有沒有長毛」、「A女的胸部太小」、「等一下妳回來，我再教妳怎麼把胸部變大」等語；而上訴人雖提及抓A女腳關節滑至陰部一事，係受義務律師建言可因承認犯罪而減刑所致，並不實在，原審僅憑A女之證詞，無其他補強證據，遽行判決，對於上訴人所辯為何不可採，未置一詞，有違證據法則及判決不備理由之違法。
（三）大樓住戶均知悉公用雨傘處可拿雨傘，A女為何詢問雨傘處所，且要上訴人帶去拿？案發時，A女家屬未至管理室查明事實真偽，直接報警，僅十幾分鐘，家人就陸續出現，是否計誘他人犯罪？上訴人係受誣陷，請求法院查明真相。又上訴人與A女就事發經過各執一詞，事實不明，上訴人請求囑託測謊鑑定。
（四）上訴人本意不管判決結果如何，原以最大誠意表達歉意，但A女之父B男卻表示不和解；而上訴人現罹癌症、神經病變、憂鬱症，精神承受到達臨界點，經濟能力差，為捍衛清白，而解釋因由，原判決卻以此認為上訴人不和解、未見悔意，而不依刑法第59條酌減其刑，於法不合云云。
三、惟查：
（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載對未滿14歲之女子犯強制猥褻犯行，因而維持第一審之科刑判決（宣處有期徒刑3年10月），駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
又證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、採擇。
原判決認定上訴人加重強制猥褻之事實，除綜合上訴人不利於己之部分供述、證人A女於偵查及第一審審理時之指證，卷附監視器錄影光碟勘驗筆錄及截圖等證據資料，認定上訴人於事發時，確有自後蹲下以右手抓住A女右上臂，以左手由前伸入A女胯下，將A女抬起，觸摸A女陰部，並將其自身陰部緊貼A女之臀部，將A女上下抖動，嗣將A女放下後，仍以雙手抓住A女之肩膀及手臂，再以右手伸入A女領口撫摸A女之胸部等行為。就上訴人辯稱：
因見A女瘦小，要測試其重量及瞭解瘦弱程度云云，說明依監視器錄影光碟顯示（即原審卷第129頁截圖2），上訴人已將A女抬起測試體重，無須再以蹲下自後以右手抓住A女右上臂，以左手由前伸入A女胯下，將A女再抬起之方式測試體重，上訴人之行為，目的在觸摸A女陰部。
又A女身體瘦小，目視即可得知，當無以手掌伸入領口內摸撫之理。再依監視器錄影光碟勘驗結果，說明上訴人碰觸A女陰部、胸部均有相當時間，並非偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，且上訴人有托住A女陰部、抬起A女抖動，右手伸入A女前胸摸撫，有相當時間，係屬以有形之強制力加諸A女，並非A女不及抗拒，顯妨害A女性意思形成及決定之自由，不構成性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪等旨。
原判決關於A女就上訴人為猥褻行為時，所述之「你的妹妹有沒有長毛」、「你的胸部太小，等一下你回來，我再教你怎麼把胸部變大」等語，如何可以採信（見原判決第
7頁第7至18行）；就A女於第一審審理中證稱，上訴人沒有撞我，但他的身體跟我的身體有貼在一起，有搖晃、他算是摸我的身體，摸身體的上半部，肩膀鎖骨下面一點的地方等語，何以無從為有利於上訴人認定之理由（見原判決第7頁第31行至第8頁第16行），已詳予說明。
原判決既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，並非依據A女單一指述而為認定，自形式上觀察，既未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且屬事實審採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則及理由矛盾、不備之違法。又稽諸第一審及原審分別勘驗卷附監視器光碟（檔案編號尾號分別為133713、135517號），上訴人為猥褻犯行之時間，乃監視錄影光碟分別顯示之「00：55至01：04」、「01：11至01：16」（見原判決第5頁第4至9行、第13至17行）、「00：57至01：05」（見原判決第6頁第8至13行）、「00:55至01：04」（見原判決第6頁第19至25行），上訴意旨所指監視器光碟錄影畫面時間（
00：35至00：44），其並無猥褻犯行云云，並非依據卷內事證確實指摘。
上訴意旨（一）、（二）徒憑己意，異其評價，任意指摘原判決違法，均非適法之上訴第三審之理由。
（三）本院為法律審，應以第二審判決所確認的事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據，作為其第三審之上訴理由。原審民國109年4月8日審判期日，審判長於調查證據程序完畢、開始辯論前，詢問上訴人及其辯護人「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「無」（見原審卷第120頁）。上訴意旨（三）請求本院囑託測謊鑑定及調查相關疑點，依上開說明，亦非上訴第三審之適法理由。
（四）關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定），係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決既以上訴人的責任為基礎，於理由內敘明未依刑法第59條酌減其刑之理由（見原判決第10頁至第11頁）。復說明第一審依刑法第57條各款所列情狀審酌而為量刑，並已審酌上訴人罹有肝癌及大腸癌之生活狀況，而維持第一審之量刑（見原判決第11頁），所量得之刑，既未逾越法定範圍，客觀上亦無違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形存在，自難指為違法。
四、綜上，上訴人上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事及量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價指為違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，均難認為適法的第三審上訴理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月11日
刑事第八庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月19日