裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第64號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許竣銘選任辯護人李進成律師上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣新北地方法院101年度侵訴字第19號，中華民國101年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第23616號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）99年12月間，透過網路遊戲結識未滿14歲之0000000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷內對照表，下稱A女），甲○○明知A女為未滿14歲之女子，仍基於與未滿14歲之女子為性交之犯意，於99年12月25日，在其位在新北市○○區○○街○○號住處，徵得A女同意後，以其性器插入A女性器之方式，對A女為性交1次。嗣於100年8月17日，A女學校師長發覺A女情緒有異，進而追問A女，始知上情。
二、案經A女、A女之母訴由臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢及原審審理時，所為不利於己之陳述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且有A女之證述可佐，應與事實相符，依法得為證據，自具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。㈠證人A女、A女之母於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述，
而公訴人並未主張前開證人於警詢之證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得為證據。
㈡證人A女、A女之母於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判
外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。證人A女係未滿16歲之女子，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定不得令其具結，而其係就親身經歷之事向檢察官所為之陳述，被告及辯護人並未主張A女、A女之母前開陳述有何顯不可信之情形，又證人A女、A女之母嗣於原審審理業已到庭具結為證，經被告及其辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，本院審酌前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為證據。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述（A女及其母於警詢、偵查之陳述除外）、非供述證據均表示無意見（本院卷第46頁背面、第70頁正面至第71頁背面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告雖否認有上開犯行，辯稱：A女來我家那天是99年12月25日，我們當天只有親吻、擁抱及愛撫，但是我並沒有插入（她陰道），因我在插入前就已經射精，我並沒有佯稱舉辦聖誕派對。而且A女當時跟我說他要考高中，所以我也不知道A女確實的年紀，我沒有壓A女在床上，也沒有壓A女，我沒有違反A女的意願，我當時有煮泡麵給A女，我有與A女親吻、擁抱並有撫摸A女的胸部。後來因為A女有門禁，我就帶A女到火車站，並且目送她離開云云；被告選任辯護人則以：被告與A女在網路上交往一段時間，見面時應也是情投意合為男女之事。A女當日到了之後就送給被告1張卡片，而被告也有回送東西，顯示雙方為男女朋友關係。本件案發後A女也還繼續與被告聯絡，如果當時被告有被訴之行為，A女後續之行為應不會如此。A女所述諸多不實。被告之行為至多成立刑法第227條第2項，因為被告在插入之前就已經射精。被告在原審承認是因為被告被質疑為何一再否認。若認為被告成立對未滿14歲女子性交，也希望依刑法第59條從輕量刑云云置辯。惟查：
㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（臺
灣新北地方法院100年度偵字第23616號卷第6、7頁、原審卷第178頁正面），且被告知悉A女為未滿14歲之女子，並於前開時、地以其性器進入A女性器等情，亦據證人A女於檢察官偵查中及原審審理時證述明確（前揭偵查卷第176、177頁、原審卷第77頁背面），並有A女代號及真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷（前揭偵查卷證物袋）可按，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真。被告確有於前開時、地，與未滿14歲之少女A女性交一節堪以認定。
㈡公訴意旨雖認被告於前開時、地，將A女壓制在床，強脫A女
衣、褲，不顧A女反抗，違反A女意願，以其性器官插入A女性器之方式，對A女強制性交，而構成刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌。
⒈按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足
為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院52年臺上字第1300號判例意旨可資參照。
⒉公訴人認被告涉犯前開犯行，無非係以被告於警詢、檢察官
偵查中之供述；A女於警詢、檢察官偵查中證述被告對之為強制性交之犯行；A女之母於警詢、檢察官偵查中之證述：99年12月25日之後，感覺A女脾氣暴躁、心情不好、很悶；A女向伊陳述上開事實時，都一直發抖、一直哭之事實；及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可證A女3點、4點、9點鐘方向處女膜疑似舊裂傷、舟狀凹窩及後陰唇繫帶疑似舊裂傷0.5公分為其主要論據。
⒊被告固坦承於前開時、地與A女性交一節，惟堅決否認有何
強制性交犯行，辯稱：伊與A女性交係出於A女自願所為，伊並無強暴、脅迫或違反A女意願與之性交等語。
⒋經查：
⑴被告雖坦承於前開時、地與A女性交之事實，然被告自始供
述未違反A女意願，故被告前開供述，尚難為公訴人所指被告涉犯強制性交犯行之佐證。
⑵A女於偵查中證述：99年12月25日13時許，伊與被告相約在
鶯歌火車站，之後被告稱欲在其住處舉辦聖誕派對，被告便騎機車載伊至其住處，至被告住處時，被告先帶伊至被告房間，詢問伊有無吃東西，伊稱沒有，被告便至廚房煮泡麵予伊吃，伊吃完泡麵後，被告假裝收碗，便突然將伊推倒在床，被告一隻手將伊雙手壓在胸前，另一隻手脫掉其自身上衣及伊褲子，脫完後被告以手搓其性器官，之後被告將伊手放開，跑到床邊衣物堆中找出保險套跪在床上將保險套套在其陰莖上，伊因為要穿褲子不及逃離，被告又將伊壓回床上，以一隻手將伊雙手壓在伊頭上，以其腳搬開伊腳，將陰莖插入伊陰道抽動直至射精。之前伊於警詢時稱此事係發生於000年0月0日，係因被告以派對為由約伊，伊才會記成伊生日等語（前揭偵查卷第76頁）。其於原審審理時證稱：99年12月25日係伊第一次至被告住處，被告稱其欲舉辦聖誕派對而邀請伊，伊應允，當日伊搭乘火車至鶯歌火車站，被告騎乘機車前來接伊，伊至被告住處時，除被告之外未見其他人，伊於警詢陳稱本案發生於000年0月0日，係因伊對此事一直有壓力，伊只記得被告以派對名義邀伊，伊沒有記清楚何種派對等語（原審卷第71頁正面、第72頁背面）。依A女所述，99年12月25日係其第一次至被告住處，且當日被告係以舉辦派對之名邀其前往，而舉辦耶誕派對抑或為A女舉辦生日派對，主題不同，被告若係特地為A女舉辦生日派對，主角為A女，應會與A女討論派對事宜，A女亦有可能邀其朋友參加，A女於參加派對當日應會詢問相關情事，實不致忘卻，況當日復發生A女所指被告對之強制性交之舉，A女果以參加派對之意前往被告住處，突遭強制性交，情緒落差想必十分強烈，記憶自然深刻，況A女前往被告住處時間為12月25日，適逢西洋耶誕節，與A女前於警詢所稱此事發生於000年0月0日即A女生日，此二日期一為特殊節日，一對A女具特殊意義，並非一般日期，顯無因日久記憶模糊而忘卻某一平日日期之情形，A女果於此等特殊日期遭受強制性交此等特異遭遇，衡情當會清楚記憶事發時間，實難想像A女竟會混淆以致一度誤植事發時間，故當日被告與A女是否以強暴、脅迫或違反A女意願此等特殊方式對之性交，尚非無疑。再A女復證稱其至被告住處時，被告住處並無他人，被告先帶其至房間，對其強制性交前，尚至廚房烹煮麵食並待其食用完畢後，假意收拾碗筷之際始將之壓制在床性交等語。而本案發生當時，被告係與其兄、父、祖母、伯母等人同住上開住處一節，業據證人 許奕斌 、 許林素英 、 林亞絲 、 曾有義 、 林金財 於原審審理時證述明確（原審卷第82頁背面、第85頁背面、第123頁背面、第134頁背面、第135頁正面）。果被告欲以強暴、脅迫或違反A女意願方式與之性交，當可預期A女將抗拒、呼救；況對人強制性交究為犯罪之舉，被告欲為此等犯行，會免為人發覺、制止，自會盡量隱蔽為之，縱A女至被告住處時僅渠等2人在家，然被告家中同住人口眾多，實難預料何人將於何時不意返家而發現被告犯行，被告既已邀A女至其住處，甚且進入房間，當可逕為強制性交，已難想像被告竟會甘冒為人發覺之風險，特意花費時間另至廚房烹煮食物，甚至等待A女食用完畢始為強制性交。更有進者，依A女前開所述，被告既在對之強制性交前不疾不徐鋪陳前開情事，則被告自非突然起意，其亦不至於壓制A女雙手並脫掉自身上衣、A女褲子，再搓弄自己性器突奔至床邊衣物櫃中翻找保險套？故A女前開所述被告對之強制性交過程，亦違常情。
⑶A女於檢察官偵查中證稱：當日伊至被告住處時，被告送伊
圍巾及一支行動電話，伊遭性侵後即離開而未返還被告，約1個月後，伊才與被告聯絡，將行動電話放在臺北車站某處地板上，要被告前去拿取，被告拿到行動電話後有聯絡伊，伊用過上開被告所送行動電話，帳單係由被告支付，伊因不想與被告扯上關係，故返還行動電話，但伊忘記攜帶圍巾前往，故未將圍巾返還被告等語（前揭偵查卷第116、117頁）；嗣於原審審理時證稱：伊並未使用被告所送之行動電話，伊不認識 蔡麗娜 、 鄧翔文 之人。伊在寒假時聯絡被告，與被告約在臺北火車站，但伊不想見到被告，故將行動電話放在袋子裡放在臺北車站某處，伊再指示被告前去拿取等語（原審卷第75頁正面），其後又改稱：被告多次撥打電話至前開其所交付予伊之行動電話，希望得到伊之諒解，且伊認識蔡麗娜、鄧翔文，伊一時未記起等語（原審卷第79頁背面）。再依被告所述，其自身使用0000000000號行動電話，其贈予A女之行動電話係搭配0000000000號門號等語（原審卷第79頁正、背面）；A女復自承被告多次撥打電話至其所贈行動電話，其認識蔡麗娜、鄧翔文等語，經比對卷附0000000000號行動電話明細帳單（原審卷第40頁至第46頁）、中華電信資料查詢（原審卷第90頁），顯示0000000000號行動電話確有多次與0000000000號行動電話通聯，0000000000號行動電話復曾與持有人蔡麗娜之0000000000號行動電話、持有人鄧翔文之0000000000號行動電話通聯，堪認被告贈予A女之行動電話係搭配0000000000號門號無疑。則觀諸被告贈予A女之搭配0000000000號門號行動電話通話明細，自99年12月25日21時43分45秒起，至100年2月9日止，與被告所持用之0000000000號行動電話有高達60餘通之通話紀錄，甚至99年12月25至至同年月31日，每日均有數通通話，而前開期間，該0000000000號行動電話復「發送」高達160餘封簡訊至被告持用之0000000000號行動電話；且0000000000號行動電話復於100年1月11日與蔡麗娜所持用之0000000000號行動電話有2通通聯、於同年2月6日與鄧翔文所持用之0000000000號行動電話有1通通聯。A女於本案案發後頻繁使用其所稱對其強制性交之被告所贈行動電話，A女上開行為與一般性侵害被害人被害反應殊異。又A女於原審審理時陳稱其未使用被告所贈行動電話，甚且一度隱瞞其以之聯絡他人之情，亦與常情相悖。再A女雖稱前開期間係被告撥打至其所贈電話求其諒解等語。然縱因已逾保存期限以致無法查詢通聯記錄，故無法確認該等通聯究係被告撥入與否。惟若A女無意使用前開電話，自可關機不用，A女竟使用前開電話「發送」高達百封簡訊予被告，此與A女所稱其未使用被告所贈電話一節即有不符。又A女若遭被告強制性交，當憎惡被告；其於原審審理時亦證稱其不願見到被告等語。果如此A女自可將被告所贈之物丟棄，惟其不但事發後頻繁使用被告所贈行動電話發送簡訊予被告，復於其所稱本案事發約莫1個月後，尚大費周章聯絡被告另行約定返還行動電話地點，其再攜帶行動電話前往該處放置，嗣再聯絡被告放置地點供其取回，如此迂迴返還該行動電話，此在在與常情相悖，其所稱遭受強制性交一節，殊難遽信。
⑷A女曾於100年8月16日傳送簡訊要求被告支付5萬元一情，業
據其於原審審理時證述明確（原審卷第76頁背面），復有A女所傳簡訊照片在卷（前揭偵查卷第43頁至第58頁）可考。
查因遭受侵害者於事發後向加害者求償所受損害要屬權利行使，且究係欲於事發後即刻求償或幾經思量以致歷經多時始為求償，各有緣由，縱本案A女於99年12月25日事發後經過將近10月至100年8月間始向被告要求金錢賠償，亦無可厚非，惟A女既認其遭性侵害，自可具體明確陳述訴求，惟觀諸A女所傳送之簡訊「那我直說了，你記得之前你跟一個未成年的女人上過床？之後屢次他到都要你別在跟他說話？別說出那人的名字，你心裡知道就好」、「那個女人現在想告你呢，而這罪也是公訴罪，怎麼辦呢？這牢一下去好像可以關三到十年唷？出來還會有工作嗎？一個性侵害犯...嘻」、「你有在用8591吧？儲53191進去。給他編號。他就放過你。
並且永不會再找你」、「那就法院見囉？沒錢可以借呀！嘻…誰叫你要玩他呢？」（前揭偵查卷第43頁至第46頁）。上開簡訊係以第三人之角色描述情事，且僅含混提及被告與未成年人性交，並未具體指明時、地及對象，佐以A女於原審審理時證稱：本案發生後，伊未曾與被告聯絡等語（原審卷第75頁正、背面），則其突於與被告斷絕聯繫將近10月後，突然傳送前開不明訊息，實悖常情，尚非正常求償方式。況A女既認所請有據，當可據理力爭，然其復於與被告以簡訊爭論不已後（前揭偵查卷第47頁至第56頁），又於同年月17日傳送「有事談，聽我說好嗎」、「我不是要跟你講法律或告你，昨天那個不是我！是我朋友！」之簡訊（前揭偵查卷第56頁至第57頁）。其於一日內態度由先前強硬遽轉軟化，迭見反覆，前開A女於本案發生後對被告為其所稱求償或測試被告悔意之舉，實與一般受侵害者求償之舉不同，益見其所稱遭被告強制性交侵害等情之憑信性甚是薄弱。
⑸A女之母於檢察官偵查中雖證稱：A女於99年12月25日後感覺
脾氣暴躁，心情不好，很悶，自己在想什麼事情不讓伊知道等語（前揭偵查卷第78頁）。然A女前於警詢時原稱本案發生時間為100年2月間，身為事件當事人之A女既混淆事發時間，而A女之母竟可清楚記憶A女於99年12月25日後之情緒變化，則A女之母所稱A女情緒變化等情，在無其他佐證下，亦難遽信，遑論一般人常因周遭事物變化產生情緒轉變。縱A女有前開情緒變化，緣由甚多，亦不足據此推論係應遭受公訴意旨所指被告強制性交所致。故A女之母前開證述，亦難為被告遭受強制性交犯行之佐證。
⑹至卷附A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖記載A女處女
膜疑似舊裂傷、舟狀凹窩及後陰唇繫帶疑似舊裂傷一情，僅能證明A女曾有性行為，而被告亦自承與A女性交，故前開傷勢或因此而生，然前開傷勢並無法證明究係合意性交抑或強制性交，是前開診斷書尚難為公訴人所指被告強制性交犯行之佐證。
⑺綜上所述，被告否認於前開時、地對A女強制性交犯行，而
A女證述其遭被告強制性交之情節多與情理相違，尚難採信；A女之母之證述及診斷書復無法為公訴人所指被告強制性交犯行之佐證。是並無積極證據足證被告於99年12月25日係以強暴、脅迫或違反A女意願之方式對A女強制性交。
㈢要之，被告所辯，無非事後圖卸之詞，其於警詢、原審自白
，核與事實相符，自堪採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查A女係00年0月生，有代號及真實姓名對照表1份附於卷可稽，被告與A女為上開性交行為時，A女係未滿14歲之女子，是核被告上開所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。再「兒童及少年福利法」業於100年11月30日經總統令修正公布，將名稱更為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，原「兒童及少年福利法」第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列至「兒童及少年福利與權益保障法」第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」僅部分用語修正，修正前後並無有利或不利被告之情形，毋庸為新、舊法之比較，應適用裁判時之法律。惟被告所刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因該罪已將「對未滿14歲男女犯之者」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。公訴意旨雖認被告所犯為刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，然並無証據足資証明被告係以強制方式對A女性交，已如前述，被告所為應係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，公訴意旨尚有未洽，惟關於與未滿14歲之A女性交之基本事實同一，自應予審理，並變更其起訴法條。
三、原審以被告罪證明確，依刑法第227條第1項之規定，審酌被告具有高中畢業之教育程度，智識應足以辨識是非，其與A女原為網友關係，縱相約見面後產生情愫，亦應慮及A女年幼思慮淺薄，並無同意性交能力，當克制自身行止，發乎情止乎禮，然竟踰矩與之性交，所為自有不是，惟衡本案發生時被告年僅21歲，其甫成年，思慮未臻十分成熟，行為控制力及判斷力較為薄弱，且其與A女性交並未施用暴力逼迫，手段尚屬平和，及其並無前科，素行尚可，暨犯罪動機、生活狀況，犯罪雖曾一度否認犯行，然或懼於本案刑度甚重，難免推諉，然於原審罪後審理時終坦承犯行，可見非無悔意，又雖被告屢於原審審理時表示欲與A女和解之意，然因前開其與A女簡訊往來內容以致A女及其家人不甚諒解，因而無意與被告和解一節，業據A女之母於原審審理時陳述在卷，究其緣由，被告仍難辭其咎，亦難以此減免其責等情，量處有期徒刑3年2月。
四、檢察官上訴意旨略以：「按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，達超越合理懷疑之程度，自得作為認定犯罪事實之基礎，最高法院32年上字第67號判例可資參照。另按法院在認定犯罪事實之過程中，除須依靠證據論斷外，亦應輔以經驗法則，而在引用經驗法則之際，必無法避免推論之運用，特別是運用間接證據或情況證據證明間接事實，再由間接事實透過經驗法則來推論待證事實，倘法院在認定犯罪事實時只能以直接證據是賴，而不容許絲毫依間接證據運用經驗法則，排除一切推論之容許性，實非的論。又證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法。查：⑴被害人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，做合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，且衡諸常情，在性侵害案件中，一般人在經歷驚嚇與創傷後，無法細密回憶被害經歷，所以被害人證述內容大致相符即可，且較為稚齡之被害人，因語言能力及情緒控制之問題，通常也難以接受成人之指使而為虛偽陳述，其真純性較常人高。查本件A女於警詢、偵查及審理中，對其年齡為13歲、就讀國中二年級及遭被告性侵害之細節等基本事實之證述始終一致，而A女就其被害日期之陳述先後縱有相異之處，然此是否因A女年幼記憶、陳述能力未臻成熟，抑或接受司法機關調查時，距A女遭性侵害時間已逾8個月，時隔日久致記憶模糊使然？此不一致究竟如何足以影響A女指訴之真實性，致其指訴因而盡皆不足採信？俱有詳酌、說明之必要，原判決僅因認難想像性侵害被害人會混淆遭性侵害之日期，而A女對此竟會誤植事發時間，而認A女就是否違反意願部分之證述，實有可疑，此推論似嫌速斷，其判斷證據證明力職權之行使，難謂於法無違；況A女除第一次警詢時，對於日期之記憶有誤外，其餘均明確指稱係「99年12月25日」，原審就此竟略而不談，實有違經驗法則及論理法則。⑵又原審雖認事發當時被告家中同住人口眾多，被告應不敢貿然在家中對A女為性侵害之行為，然被告於偵訊時均未提及家中有包括證人許奕斌、林亞絲、許林素英、曾有義、林金財等親友存在，反係在距離事發較久之原審審理時始提出，是上開證人之證述是否可採，並非無疑，且證人許奕斌、林亞絲、許林素英雖證述有於99年12月25日當天看過A女，惟該三名證人均係被告之親人，是否有偏頗之情形，不無疑義，至證人曾有義、林金財均證稱未於上開時間看到A女；況本件事發地點係在被告房間內，而該房間係被告自己一人使用，已屬一隱密之處所，是依證人A女之證述，被告家中於事發當時並未有其他人在，則被告並非不可能利用家中同住之人均不在之機會，在其房間內性侵害A女。⑶再原審認A女事後還使用被告送的手機，且在與被告以簡訊提及遭性侵害一事時，僅含混提及被告與未成年人性交，並未具體指明時、地及對像之反應，均與常情有違，然首先敘明者，A女事後雖未於第一時間告知親友，但A女事發時未滿14歲，又是第一次發生這種事情，甚至可能想到因為自己的不小心而發生此事，在心慌意亂之情況下，沒有足夠之社會經驗來處理，又怕家人難過，故沒有第一時間告知親友，這種反應並非有違常情，此觀諸A母於原審審理時證稱：A女在敘述過程中一直發抖、一直哭，並問伊會不會不喜歡A女，會不會覺得A女很髒等語自明，再回到本案之發現經過，A女本無提告之意，是被告事後傳簡訊辱罵A女，再度影響A女情緒，始讓本案曝光，更足認A女事後未第一時間告知親友及採證報警等舉止，並非與常情有悖，而A女本既無提告之意，則實難認A女於進入司法程式後，有何捏造情節構陷被告之動機與目的，而A女就當時被告贈送其手機，其將手機置於包包內後，始遭被告性侵害，並因而倉皇逃離被告家中，致未即時歸還被告手機一情，已證述明確，從而事發當時A女僅13歲，在不敢告知親友之情況下，因未有足夠之社會經驗，而未立即將手機歸還被告，並非有違常理，尚難因此遽認A女有同意與被告為性行為；至在與被告以簡訊提及遭性侵害一事時，僅含混提及被告與未成年人性交，並未具體指明時、地及對像一事，衡情一般人在遭受性侵害後，多不願再去回想及記憶，是A女在與被告提及此不堪之過往時，以第三人之角色描述情事，實難認A女此舉措有違事理之常」云云。惟查：
㈠A女於99年12月25日第一次至被告住處即與被告發生性關係
，以A女當時為滿14歲，若遭強制性交，心理傷害自鉅，記憶亦必深刻，A女竟誤植時間為100年2月5日，與實際案發日期相差甚遠，非事理之常，而A女為本案之被害人即告訴人，其所為指訴自以使被告受刑事訴追為目的，應有補強證據以擔保其指訴為真實。A女之指訴除對於上開案發時間有先後不一之瑕疵外，對被告之強制性交行為，既指訴被告不疾不徐刻意鋪陳外，又指稱被告於短時間內突然以強暴方法強制性交，亦與常情相悖，已見前述，是其指訴不一，迭見瑕疵，自難以其瑕疵指訴為被告有罪之唯一論據。
㈡檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任並指出證明方法刑事訴
訟法第161條第1項訂有明文，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應提出證據及說服之舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。查被告自始否認對A女強制性交，而A女及A女之母之指訴、A女之驗傷診斷證明書均不足以成為被告有強制性交犯行之積極證據，被告於原審始提出之許奕斌、林亞絲、許林素英、曾有義、林金財等親友之證述，縱有疑義，因被告無自證己罪之義務，上開證據不足為被告無罪之積極證明，亦不得直為對被告不利之論據。
㈢本案係於99年12月25日發生，而A女於8個月後及100年8月25
日始向警方提出告訴，此有警詢筆錄在卷（同前署100年度他字第5333號卷第2頁至第7頁）可稽，而A女之母於100年8月17日接到A女學校老師電話通知始知A女遭性侵害，則A女之母證稱A女被性侵後之反應，亦在A女被性侵後約8個月後，尚非A女甫遭性侵害後之及時反應，A女縱有如A女之母所述之心理創傷反應，以之佐證A女於8個月前遭受性侵害，其證據力過於薄弱，不足以形成對被告有強制性交之心證。再者，A女與被告發生性關係後，倘被告係於違反A女意願下為之，A女心理自受巨大創傷，避被告唯恐不及，殊無使用被告贈送手機並頻頻聯絡之理。A女上述行為核與常情相悖，亦見前述，縱A女遭受性侵害後，不願再回想與記憶，亦不可能有含混或誤植被告犯罪行為時間及態樣之情形，則A女在上開簡訊提及被告與未成年人性交等情，亦非事理之常，益見A女指訴之含混、籠統，在乏其他證據佐證下，自難以其瑕疵指訴據為被告不利之論據。要之，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國102年4月30日