裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2854號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2854號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於台灣高雄第二監獄上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第5666號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定施以強制戒治，於民國95年5月22日停止處分出監執行完畢。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後
5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月
5日為警採尿時回溯24小時之某時（不含為警查獲至採尿期間），在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年
10月5日上午9時30分許，在高雄市左營區自助里自助新村
36號前為警查獲，並扣得海洛因1包（檢驗前0.049公克、檢驗後0.018公克）。因認被告涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續實行之特質，則行為人若基於單一犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之多次該等犯罪行為，而依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」即屬之。另判斷何種構成要件行為，可認符合上述概念，首先固應藉助文義解釋，惟當法條文義有所不明時，則須探究該犯罪處罰規範之目的為解釋，並參酌一般犯罪典型之實施型態予以綜合判斷。又並非所有構成要件之行為具有反覆實施之特質，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於單一犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之多次犯罪行為，侵害同一法益，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為概念，始得評價為一罪。因此，行為人之數次犯罪行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，在評價上即應成立數罪。由於毒品具有成癮性、濫用性（毒品危害防制條例第2條第1項參照），施用者一經上癮，即難戒斷，在其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品以解癮，再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛苦，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，得成立「集合犯」甚明。
三、次按，最高法院96年8月21日第9次會議討論第五號法律問題內容：行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在民國九十五年七月一日前之刑法尚未刪除第五十六條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為連續犯而依連續犯之規定論處。刑法修正公布刪除第五十六條連續犯之規定，於九十五年七月一日施行後，原依連續犯論以一罪者，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合犯而論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，其施用行為跨越九十五年七月一日修正刑法施行之前及後，究應如何論罪？經決議：依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。惟按：㈠新修正刑法刪除第56條連續犯規定之修法理由謂：⒈按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。⒉從立法例而言，連續犯係大陸法系之產物，英美刑法並不承認連續犯之概念，德國刑法自一八七一年以後，日本自昭和二十二年(民國三十六年)以後，均將連續犯之規定予以刪除，其餘大陸法系國家如瑞士、奧地利、法國等均無連續犯之明文，惟在實務上則視具體情形，或認係一罪，或認係數罪併罰。故有必要刪除上開外國立法例，刪除有關連續犯之規定。⒊至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。故前揭決議援引刪除刑法連續犯規定之部分理由「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，而未通盤考量上述⒊所稱：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」之修法理由，尚有未洽。㈡毒品危害防制條例所謂之毒品係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，毒品危害防制條例第2條定有明文，而海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。是同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其構成要件上，本即預定有複數之同種施用毒品行為反覆實施，該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪(包括一罪)。㈢毒品危害防制條例第
1條規定「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」是該條例所保護之法益為施用毒品者之身心健康甚明。是以，施用毒品者所直接侵害之法益係其個人本身之身心健康，並未直接侵害他人之法益或社會、國家法益，與傳統之犯罪形態不同，苟以施用毒品之次數計算犯罪之次數，而科以刑罰，實屬過苛，有違罪責比例原則。㈣縱認施用毒品本身具有成癮性、濫用性之性質，而毒品危害防制條例第10條第1項、第2項所規定之構成要件上，本即預定有複數之同種施用毒品行為反覆實施，該罪性質上屬多數行為之集合犯，應評價為一罪。惟苟依具體個案情況，依社會通念，認施用毒品者係另行起意而再度施用毒品，自不得再評價為集合犯之部分行為，而應回歸數罪之本質，亦無使國家刑罰權之行使發生不合理之現象之結果。㈤綜上所述，上開最高法院決議之內容，除漠視施用毒品本身具有成癮性、濫用性之性質外，亦造成施用毒品之行為與其所受之罪責顯不相當之結果，顯有未洽，本院自應本於法律確信而為判斷，附此敘明。
四、查被告甲○○前於95年9月17日20時25分許起回溯24小時內之某時，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，業據本院於95年12月29日以95年度訴字第4128號判決有期徒刑6月，經檢察官提起上訴，經臺灣高等法院於96年
4月10日以96年度上訴字第214號判決駁回上訴，於同年4月27日確定，此有上開判決2份及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。而被告於前揭案件偵查、審理期間，仍陸續於95年10月5日為警採尿前回溯24小時內某時(不含為警查獲至採尿期間，即本件)、95年12月17日晚間10時許、96年1月17日晚上某時許，多次施用第一級毒品海洛因，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第53545號不起訴處分書、本院96年度訴字第1957號判決書各1份在卷可按。本院審酌施用毒品具有成癮性、濫用性之特性，認被告顯係在施用毒品難以戒斷之下，因毒癮難耐，受毒品控制，而自95年9月17日20時25分許起回溯24小時內之某時起至96年1月17日晚上某時許止，多次施用海洛因，且上開犯行屬「集合犯」之實質上一罪關係，應堪認定。是本件被告所涉於95年10月5日為警採尿前回溯24小時內某時(不含為警查獲至採尿期間)，施用海洛因1次之犯行，既與前揭臺灣高等法院96年度上訴字第214號判決確定之犯罪事實具有「集合犯」之實質上一罪關係，為前揭判決確定效力所及。揆諸首揭說明，爰不經言詞辯論，逕諭知免訴之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國96年10月11日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官黃紀錄法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月11日
書記官林姵妤