裁判字號：最高法院85年台上字第415號民事判決
裁判日期：民國85年02月29日
裁判案由：所有權移轉登記
最高法院民事判決八十五年度台上字第四一五號
上訴人 張盛優 被上訴人 林楊阿秀 訴訟代理人 柯智炫 律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度上更㈢字第一一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人及其夫 林震諒 於民國六十九年十二月十一日向伊借款新台幣（下同）一百二十萬元，以第一審判決附表（下稱附表）㈡所示之不動產設定抵押權為擔保，屆期不能清償，兩造乃於七十七年十一月二十四日簽訂協議書，將附表㈠之房地（下稱系爭房地）折價三百萬元出賣予伊，並由被上訴人立具承諾書，表明如未於七十八年二月二十五日前移轉登記在伊名下，願給付伊依借款一百二十萬元為基數，自七十一年九月三十日起至清償日止，按月利率百分之三計算之違約金。詎被上訴人於第一審判決命其移轉系爭房地所有權並為交付後，竟於七十九年六月十三日將之移轉登記與訴外人 陳玉琴 ，是原契約標的已給付不能，爰變更訴之聲明，依民法第二百二十六條可歸責於債務人之事由，致給付不能之規定，請求被上訴人賠償系爭房地之價值即三百萬元之損害，並依承諾書後段懲罰性違約金之約定，請求給付違約金等情，求為命被上訴人給付三百萬元，及自七十一年九月三十日起至清償日止，按借款一百二十萬元月利率百分之三計算違約金之判決。
被上訴人則以：伊未授權林震諒與上訴人簽訂協議書及出具承諾書，該協議書及承諾書對伊均不生效力。且林震諒原欠上訴人之借款本息，伊已如數於七十九年九月十五日代林震諒清償完畢等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭協議書係由被上訴人之夫林震諒及上訴人之代理人 何鳳英 ，在 蕭義明 代書事務所簽立，為兩造所不爭，復經證人蕭義明證述明確。本件兩造之爭點在於林震諒出具之承諾書及簽立之協議書，被上訴人應否負授權人之責任。按民法第一百六十九條所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。是以如由客觀之事實，足認一方明知他方在為代理行為時並無代理權，即不得以他方之本人嗣後單純之沈默或未加爭執，而令該本人負授權人之責任。因此種情形，本質上仍為無權代理，自應依無權代理之相關規定，定其法律效果。 查林震諒 於七十七年十一月二十四日與何鳳英訂立協議書時，被上訴人不在國內，有被上訴人提出之護照影本（七十七年十月二十九日出境，七十八年一月二十三日入境）附卷可稽，亦為上訴人所不爭，故除有反證外，以此一客觀事實，即足認被上訴人不知其夫林震諒代理售屋之事。況林震諒另出具之承諾書，最後並加註「等太太回來（林楊阿秀）才過戶」等語，堪認上訴人代理人何鳳英明知林震諒在書立協議書及出具承諾書之當時，未經人在國外之被上訴人之授權。何鳳英雖證稱其有打電話告訴被上訴人，被上訴人同意其夫林震諒處理協議書之事云云，但為被上訴人所否認；參以何鳳英本身為上訴人之代理人，其證詞難免偏頗，不足採信。上訴人既未能證明被上訴人有何表見行為之事實，使其代理人何鳳英相信林震諒就系爭房屋之出售有代理權，自不能令被上訴人負授權人之責任。次按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力」，「前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認」，民法第一百七十條第一、二項規定甚明。訴外人林震諒代理被上訴人之出售系爭房地行為，既未經被上訴人事前授權，自屬無權代理。上訴人並未定相當期限催告被上訴人是否承認，自不生是否視為被上訴人拒絕承認之問題，除經被上訴人承認外，對被上訴人不生效力。查何鳳英證稱被上訴人回國後，打電話要伊付一百八十萬元，（即）承認承諾書、協議書的內容，才願意過戶云云，縱然為真，亦屬附條件之承認，上訴人就該條件既未表示接受，條件即未成就，尚不生承認之效力。又證人即代書蕭義明證稱，係林震諒與何鳳英到伊處，協議後由其起草協議內容，被上訴人回國後，也與林震諒及何鳳英至其事務所協商，至於協商內容，伊不知道，因他們來了五分鐘後即離去云云。惟以其制作協議書，較被上訴人至其事務所之時間為久，其對協議書作成始末知之甚稔，對被上訴人回國後至其事務所洽商何事，反而表示不清楚，有違常情；參以被上訴人辯稱「我夫妻至 蕭代書 事務所，……我問蕭代書你當代書之人難到不知道永康街房子之價值？三百萬元也寫，蕭代書說是何鳳英要他寫的，……等何鳳英來時，蕭代書就跑掉」等語觀之，可認蕭義明所稱為避重就輕之詞，衡之常情，被上訴人抗辯其洽商行為乃對其夫林震諒之代理行為表示異議，未承認林震諒之代理行為，堪以採取。系爭協議書，既未經被上訴人承認，系爭承諾書則係由林震諒個人名義所出具，對被上訴人均不生效力，其將系爭房地移轉與第三人，乃權利之正當行使，上訴人請求被上訴人賠償損害及給付違約金，為無理由。因而駁回上訴人變更之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年二月二十九日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官蘇茂秋法官蘇達志法官梁松雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月七日
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