裁判字號：臺灣 高雄 地方法院110年訴字第263號民事判決
裁判日期：民國110年09月03日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決110年度訴字第263號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 翁健 訴訟代理人 葉元昌 被告寶利鋼鐵股份有限公司破產管理人 周村來 律師
寶利鋼鐵股份有限公司破產管理人 薛西全 律師寶利鋼鐵股份有限公司破產管理人 楊四海 律師寶利鋼鐵股份有限公司破產管理人 陳石 城會計師寶利鋼鐵股份有限公司破產管理人林 敏澤 律師上5人共同訴訟代理人 蔡鴻杰 律師
李亭萱 律師被告 高王麗草 （即 高見儀 之繼承人）
高秀琴 （即高見儀之繼承人） 高明哲 （即高見儀之繼承人） 高慧琴 （即高見儀之繼承人） 謝坤 佃上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文法務部行政執行署高雄分署一○五年度地稅執字第五七四四一號強制執行事件，於民國一○九年十月二十一日製作之分配表，其上次序7所列被告周村來律師、薛西全律師、楊四海律師、 林敏澤 律師、 陳石城 會計師即寶利鋼鐵股份有限公司破產管理人之第一順位抵押權新臺幣貳佰伍拾萬元，及次序8、9所列被告高王麗草、高秀琴、高明哲、高慧琴之第二、三順位抵押權新臺幣參拾萬元、參拾萬元，及次序10所列被告 謝坤佃 之第四順位抵押權新臺幣貳佰萬元，均應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告周村來律師、薛西全律師、楊四海律師、林敏澤律師、陳石城會計師即寶利鋼鐵股份有限公司破產管理人連帶負擔十分之五，被告高王麗草、高秀琴、高明哲、高慧琴連帶負擔十之一，餘由被告謝坤佃負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告元大商業銀行股份有限公司之法定代理人於民國109年11月16日本件訴訟繫屬中變更為翁健，並經其聲明承受訴訟在案，有經濟部商業司股份有限公司變更登記表及聲明承受訴訟書狀為憑（見審訴卷第71至73頁、第80至84頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人債權或分配金額有不同意見者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴、聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
經查，法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄執行分署）10
5年度稅執字第57441號強制執行事件（下稱系爭行政執行事件）原定於109年11月5日實行分配（見審訴卷第31頁），原告在109年11月3日即具狀對高雄執行分署109年10月21日製作之行政執行金額分配表（下稱系爭分配表）提出異議（見審訴卷第35頁），並於109年11月6日向本院提起分配表異議之訴（見審訴卷第11頁），並檢附本件起訴狀影本向高雄執行分署作為起訴之證明等情，核無不合。揆諸上開規定，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法，合先敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告於起訴時漏列「林敏澤律師即寶利鋼鐵股份有限公司（下稱寶利公司）破產管理人（見本院卷第
149頁）」為被告，嗣於110年1月18日以民事準備㈠狀追加其為被告（見審訴卷第145頁至第147頁），經核原告不論於起訴時或其後追加被告時，均係主張其於高雄執行分署系爭行政執行事件中因其對債務人有第一順位抵押權而得以參與分配，且為該執行事件之債權人，是原告所提起之追加之訴與原起訴之基礎事實於相當程度範圍內自具有同一性，合於前開規定，應予准許，合先敘明。
四、被告高王麗草、高秀琴、高明哲、高慧琴（下稱高王麗草等人）均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人龍慧企業有限公司（下稱龍慧公司）、 黃登木 （起訴狀誤載為 黃登才 ）、 鄭素香 、 黃進元 、 黃進成 前積欠原告（原大眾商業銀行股份有限公司，下稱大眾銀行，後107年1月併入原告）債務未為清償，經原告取得本院85年執字第9088號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。坐落於高雄市○鎮區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）原為黃進元所有，黃進元死亡後，由黃進成繼承（權利範圍均5分之2），系爭土地嗣經高雄執行分署系爭行政執行事件以新臺幣（下同）660萬元拍定，定於109年11月5日依據系爭分配表實行分配。又系爭土地之第1順位抵押權人為被告寶利公司（已宣告破產），獲分配金額為250萬元；第2、3順位抵押權人均為高見儀（已歿，繼承人為被告高王麗草等人），獲分配金額分別為30萬元、30萬元；第4順位抵押權人為被告謝坤佃，獲分配金額為200萬元，然因被告於系爭行政執行事件中並未檢附抵押權證明文件、債權證明文件並繳納執行費用聲明參與分配，且亦無證據可證明被告等人有如附表編號1至4所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權存在。而被告就系爭抵押權為從屬於債權之權利，如所從屬之債權自始即未成立，則抵押權亦無從成立，被告自無債權可供行使抵押權，高雄執行分署將該金額列為優先債權分配予被告，即屬錯誤應予剔除等語。為此爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟，請求將系爭分配表次序7、8、9、10所載被告分配之250萬元、30萬元、30萬元及200萬元債權額予以剔除，不列入分配，並聲明：
如主文第1項所示。
二、被告則以：
（一）被告周村來律師、薛西全律師、楊四海律師、林敏澤律師、陳石城會計師即寶利公司破產管理人（下合稱寶利公司破產管理人）：黃進元前向寶利公司購買鋼鐵，黃進元因對寶利公司負有貨款債務（下稱系爭貨款），遂提供原為其所有之系爭土地設定第1順位抵押權予寶利公司作為擔保，上開債務於黃進元過世後則由其子黃進成繼承，系爭土地亦由黃進成繼承（權利範圍均5分之2），且從被告謝坤佃之答辯亦可看出，黃進元因積欠系爭貨款債務，始提供系爭土地設定抵押，作為債務之擔保。然因系爭土地設定抵押權情事因年代久遠，人事已非，被告為破產管理人於舉證上實有困難，認為本件舉證責任應轉換或是降低證明度，況原告於借款予黃進元之時，即知悉系爭土地上設有最高限額抵押權，卻從未爭執，足徵寶利公司有最高限額抵押權之債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告謝坤佃：黃進成於70年間開設嘉泰鋼鐵公司（下稱嘉泰公司）並向寶利公司購買鋼鐵而積欠貨款，伊則於75、76年間擔任寶利公司董事長，嗣因黃進成之父親黃進元78年間資金周轉困難，無法代黃進成向寶利公司正常繳納貨款，黃進元之父黃登木遂向伊借1,000萬元，因黃登木是提攜伊進入鋼鐵業的恩人，伊乃同意借款1,000萬元予黃進元（下稱系爭借款），黃進元並提供系爭土地供伊設定抵押權。伊之抵押債權實際上為1000萬元，前向系爭行政執行事件陳報之抵押債權200萬元則為誤載等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（三）被告高王麗草等人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項
（一）龍慧公司、黃登木、鄭素香、黃進元、黃進成前因積欠原告債務未為清償，應連帶給付2893萬元之本金，經原告取得本院系爭債權憑證。
（二）系爭土地上設定有如附表所示之抵押權。
（三）黃進成所有之系爭土地（權利範圍5分之2），經高雄執行分署於系爭行政執行事件以660萬元拍定，於109年10月21日製作系爭分配表，並定於109年11月5日實行分配。原告於109年11月3日就系爭分配表向高雄執行分署聲明異議，並於同年月6日向本院提起分配表異議之訴。
四、得心證之理由：
（一）按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、105年度台上字第1942、1908號裁判意旨參照）。復按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，是抵押權係從屬於所擔保之債權而存在至明。
又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。經查，龍慧公司、黃登木、鄭素香、黃進元、黃進成積欠原告債務未為清償，嗣黃進成所有之系爭土地，經高雄執行分署系爭行政執行事件以660萬元拍定，於
109年11月5日實行分配。而系爭分配表上所列之系爭土地第1順位抵押權人為寶利公司破產管理人，獲分配金額為250萬元；第2、3順位抵押權人為高見儀（已歿，繼承人為高王麗草、高秀琴、高明哲、高慧琴），獲分配金額分別為30萬元、30萬元；第4順位抵押權人為謝坤佃，獲分配金額為200萬元，均如附表所示等情，此有原告所提出系爭債權憑證、系爭分配表、高雄執行分署函文（見審訴卷第19頁至第33頁）影本可佐，且為兩造所不爭執如上，此部分事實，堪信可採。原告主張如附表所示抵押權所擔保之債權均不存在，被告寶利公司破產管理人及謝坤佃均否認，並以前詞置辯，依上開說明之舉證責任分配法則，應由被告就債權存在之事實，負舉證責任。
（二）關於系爭分配表次序7所示寶利公司破產管理人債權額25
0萬元是否得列入分配部分：⒈寶利公司破產管理人主張黃進元前向寶利公司購買鋼鐵積欠
系爭貨款，而提供系爭土地設定系爭抵押權為擔保乙節，固據其提出系爭115地號土地謄本「權利價值」欄上記載為「共同擔保本金最高限額250萬元」（見審訴卷第137頁），然為原告所否認，而觀諸系爭115地號土地謄本上登記原因欄僅記載「設定」，（見審訴卷第139頁）並非記載抵押權登記之原因為買賣或貨款之債權關係，尚難以此證明寶利公司對於黃進元間因買賣鋼鐵而存有抵押債權（即系爭貨款）。又倘黃進元向寶利公司購買鋼鐵而積欠貨款之金額達數百萬元，則衡情應有黃進元積欠貨款之相關資料，然均無法提出相關買賣或出貨單據，從而，原告主張寶利公司對黃進元並無系爭抵押權所擔保之債權存在等語，難謂無據。
⒉寶利公司破產管理人固聲請傳喚前寶利公司業務經理即證人
楊宗和 證明寶利公司對於黃進元有系爭貨款債權存在（見本院卷第61頁），惟楊宗和到庭則是證稱：對於黃進成所開設嘉泰公司是否曾與寶利公司交易，及黃進元是否因為積欠寶利公司貨款而將系爭土地設定250萬元抵押權予寶利公司一事，並不瞭解，也沒有印象等語（見本院卷第118頁），並不知悉黃進元或嘉泰公司與寶利公司間之交易情況，則尚難以此證明寶利公司對於黃進元有抵押債權存在。從而，寶利公司破產管理人無法舉證證明黃進元積欠寶利公司之債務確屬存在，原告主張寶利公司對黃進元並無系爭抵押權所擔保之債權存在，應可採信。
⒊至寶利公司破產管理人雖再主張系爭土地設定抵押權情事因
年代久遠，被告舉證上實有困難，舉證責任應轉換或是減輕被告舉證責任等語，然按89年2月9日修正之民事訴訟法第
277條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院101年度台上字第1809號判決意旨參照）。查本件寶利公司破產管理人係主張黃進元前向寶利公司購買鋼鐵並積欠系爭貨款，核非屬前載公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等證據偏在一方且被害人舉證困難之特殊訴訟類型；且黃進元有無向寶利公司購買鋼鐵而積欠款項等待證事實，皆為寶利公司所參與之買賣過程，依誠信原則，亦應由寶利公司破產管理人先舉證證明，方合事理。破產管理人雖另援引最高法院102年度台上字第863號判決、107年度台上字第313號判決所持見解（見本院卷第144頁至第145頁），以為本件應降低證明度，減輕其舉證責任，或轉換舉證責任由原告負擔之佐據等語。惟上開判決所涉基礎事實，乃請求拆屋還地之建物是否曾經列管或屬有權佔有乙事，而因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致有證據遙遠或舉證困難之問題，法院因認得適用民事訴訟法第277條但書規定，減輕當事人之舉證責任。然此與本件黃進元與寶利公司間買賣關係是否存在，厥為其親身參與買賣經歷之過程，亦非毫無相關證據可資查考，洵屬不同，自難比附援引。是本件並無民事訴訟法第27
7條但書所定顯失公平之情形，自不生該但書適用之問題。寶利公司破產管理人主張本件應降低證明度，減輕其舉證責任，或轉換舉證責任由原告負擔等語，並不可採。
⒋據上，寶利公司破產管理人雖為系爭土地第1順位抵押權人
，惟既未依強制執行法第34條第2項規定提出其債權之證明文件；復未舉證證明寶利公司對黃進元間系爭抵押權所擔保之債權存在，準此，寶利公司破產管理人自不得以抵押權人地位主張抵押債權優先受償。
（三）關於系爭分配表次序10所示謝坤佃債權額200萬元是否得列入分配部分：
1.謝坤佃主張黃進元之父黃登木曾向伊借1,000萬元，其與黃登木間存有消費借貸關係，並設定系爭抵押權以供擔保等語，然此情為原告所否認，揆諸前揭說明，謝坤佃應就其與黃登木間存有消費借貸關係及交付借款此項有利於己之事實，負舉證之責。
2.查，系爭115地號土地謄本上，「權利價值」欄雖有記載「最高限額抵押權1000萬元」，然該登記原因欄則僅有記載「設定」，而非「借貸」（見審訴卷第139頁），尚難以此證明謝坤佃對於黃進元存有消費借貸之債權。且謝坤佃於本院審理時已陳稱：黃登木有向我借款1000萬元，但距今已經2、30年了，相關證人都已經死亡，目前我拿不出相關證據，因為當初證據是我太太保管的，我太太已經死亡，所以我也找不到等語（見本院卷第120頁），謝坤佃並無法證明黃進元之父黃登木曾向其借款1,000萬元之情事。而衡以1000萬元借款金額並非一筆小數目，於設定抵押權之前，理應經過雙方詳細核對單據以確認實際借款金額後，債務人方才會同意簽署借據並設定抵押，且將相關資料審慎保管，然謝坤佃竟無法提出黃登木借款明細之相關記帳資料，則謝坤佃與黃登木間是否存有消費借貸關係已非無疑。況謝坤佃迄本件言詞辯論終結前，均未能提出相對應之金流明細以證明其確實曾交付1000萬元借款予黃登木或黃進元之事實，實難認謝坤佃已就交付借款之有利於己事實善盡舉證之責。
3.據上，謝坤佃既未能舉證證明黃登木向其借款1000萬元之消費借貸關係存在，則原告主張如附表編號4所示抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
(五)關於系爭分配表次序8、9所示高王麗草等人之債權額30萬元、30萬元是否得列入分配部分：
經查，原告主張：如附表編號2、3所示抵押權所擔保之債權不存在等語，高王麗草等人就原告主張之事實，已於相當期日受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，就原告主張之事實視同自認，堪認原告主張之事實為真實。是：如附表編號2、3所示抵押權所擔保之債權既不存在，該抵押權即失所附麗而消滅，高王麗草等人不得於系爭行政執行程序中參與分配而受償。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求被告於系爭分配表上次序7、8、9、10所載之債權，應予剔除，均為有理由，應予准許。又本件判決主文第1項部分，其內容係本院所為之形成判決，依其性質無從予以宣告假執行，故原告陳明願供擔保請准宣告假執行，顯屬無據，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年9月3日
民事第四庭法官郭任昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年9月3日
書記官林秀敏附表：
┌─┬────────┬───────┬───────┬───────┬────┐│編│分配表項次│債權人姓名│分配表債權種類│分配表債權原本│分配金額││號││││金額（元）│（元）│├─┼────────┼───────┼───────┼───────┼────┤│1.│系爭分配表項次7│寶利鋼鐵股份有│第1順位抵押權│250萬元│250萬元││││限公司破產管理│││││││人周村來律師│││││││、薛西全律師、│││││││楊四海律師、林│││││││敏澤律師、陳石│││││││城會計師││││├─┼────────┼───────┼───────┼───────┼────┤│2.│系爭分配表項次8│高見儀│第2順位抵押權│30萬元│30萬元│├─┼────────┼───────┼───────┼───────┼────┤│3.│系爭分配表項次9│高見儀│第3順位抵押權│30萬元│30萬元│├─┼────────┼───────┼───────┼───────┼────┤│4.│系爭分配表項次10│謝坤佃│第4順位抵押權│200萬元│200萬元│└─┴────────┴───────┴───────┴───────┴────┘