裁判字號：臺灣新北地方法院101年聲字第5107號刑事裁定
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣板橋地方法院刑事裁定101年度聲字第5107號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人何賢政上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第2819號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人何賢政因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款、第7款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，最高法院72年臺非字第47號著作判例可資參照。次按，「第三審法院得依刑事訴訟法第394條第1項但書規定，就關於訴訟程序及得依職權調查之事項，調查事實者，必以有合法之上訴存在為前提要件。而刑事被告於第三審上訴中死亡，依法應諭知不受理之判決者，亦以被告死亡在有合法上訴之後者為限。如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法之上訴而確定，自難因嗣後被告死亡，而使原不合法之上訴變為合法，第三審法院即無從依刑事訴訟法第394條第1項但書之規定，就被告死亡之事實加以調查，據以諭知不受理之判決」、「不得聲明不服之裁判，於裁判時確定；得聲明不服之裁判，於上訴或抗告期間屆滿、捨棄上訴權或撤回上訴時確定；不合法之上訴或抗告，不足以阻止裁判之確定‧‧‧是在第二審判決後，當事人未在法定期間內提起上訴，該訴訟案件即因上訴期間之屆滿而告確定，該『當事人未在法定期間內提起上訴』之事實一旦發生，判決即生形式上及實質上之確定力，法院即應受其拘束，法院因起訴而產生之訴訟關係即告消滅」（最高法院85年度臺非字第237號、100年度臺抗字第31
6號判決參照），是第一審判決後，如未於上訴期間屆滿前，提起合法之上訴，則因不合法之上訴，不足以阻止裁判之確定，第一審判決即因上訴期間屆滿而確定。
三、經查：㈠受刑人於民國95年9月底某日，購得而持有可發射子彈具有
殺傷力之改造手槍1支而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第242號判處有期徒刑3年2月，該判決並先於96年6月26日送達被告與指定辯護人後，復於同年
7月5日送達公訴人，受刑人則於同年6月27日未附任何理由提起上訴，經臺灣高等法院受理後，於96年10月15日通知受刑人於5日內補正上訴理由，因受刑人未依期限補正，臺灣高等法院因而認受刑人所提之上訴不合法律上程式，而於
96年10月29日以96年度上訴字第3952號判決駁回受刑人之上訴，受刑人不服該駁回上訴之判決，而具狀聲明不服，仍因已逾上訴期間，而經臺灣高等法院於96年11月21日以96年度上訴字第3952號裁定駁回上訴，此經本院核閱本院96年度訴字第242號、臺灣高等法院96年度上訴字第3952號全卷無誤。因受刑人就上開第一審判決提起之第二審上訴，因不合法而不能阻止上開第一審判決之確定，與未經上訴無異，是附表編號1所示案件之判決確定日期，應非如聲請意旨所認為前述第二審法院所為駁回上訴之裁定的確定日期即96年12月10日，而應溯及上開第一審判決於上訴期間屆滿之日即96年7月15日確定。
㈡因附表編號4、至編號5、編號7至編號9所示之案件，犯
罪時間分別為96年10月20日、同年10月29日、同年8月27日，而均為附表編號1所示案件之判決確定後所發生，參照前揭說明，並不符合數罪併罰定應執行刑之要件，聲請人就附表編所示之11罪，聲請本院定其應執行刑，自有未合，而應予駁回，爰裁定如主文。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國101年11月15日
刑事第六庭法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳褘翎中華民國101年11月15日附表：
┌─┬──┬────┬────┬─────────┬─────────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決││號│││(年月日├────┬────┼────┬────┤││││)│法院案號│判決日期│法院案號│確定日期│├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│1│槍砲│有期徒刑│95年9月│本院96年│96.06.22│同左│96.12.10│││彈藥│3年2月│底某日（│度訴字第│││（96.07.│││刀械│，併科新│聲請書誤│242號│││15）│││管制│臺幣10萬│載為95.1│││││││條例││1.17）│││││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│2│偽造│有期徒刑│96.02.26│本院97年│97.05.19│同左│97.07.03│││文書│2月││度簡字第│（聲請書││││││││3171號│誤載為97│││││││││.03.19）│││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│3│肇事│有期徒刑│96.03.07│臺灣高院│97.04.24│最高法院│97.07.03│││逃逸│6月││97年度交││97年度臺│││││││上訴字第││上字第30│││││││59號││05號││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│4│強盜│有期徒刑│96.10.20│本院96年│97.03.21│同左│97.06.03││││7年3月││度訴字第│││││││││4644號││││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│5│恐嚇│有期徒刑│96.10.29│臺灣高院│97.06.17│同左│97.07.21│││取財│1年││97年度上│││││││││訴字第│││││││││2023號││││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│6│槍砲│有期徒刑│96.07.01│本院96年│97.03.21│同左│97.06.03│││彈藥│5月，併││度訴字第││││││刀械│科新臺幣││4644號││││││管制│1萬元││││││││條例│││││││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│7│竊盜│有期徒刑│96.10.20│本院96年│97.03.21│同左│97.06.03││││3月││度訴字第│││││││││4644號││││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│8│加重│有期徒刑│96.10.20│本院96年│97.03.21│同左│97.06.03│││竊盜│7月││度訴字第│││││││││4644號││││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│9│妨害│有期徒刑│96.08.27│本院97年│97.02.20│同左│97.08.25│││兵役│5月││度簡字第││││││治罪│││430號││││││條例│││││││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│10│遺棄│有期徒刑│96.03.14│本院96年│97.09.19│臺灣高院│98.01.22││││7月││度交訴字││97年度交│││││││第88號││上訴字第│││││││││189號││├─┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│11│過失│有期徒刑│96.03.14│本院96年│97.09.19│臺灣高院│98.01.22│││傷害│2月││度交訴字││97年度交│││││││第88號││上訴字第│││││││││189號││└─┴──┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘