高雄高等行政法院109年度聲字第215號裁定

裁判字號：高雄高等行政法院109年聲字第215號裁定

裁判日期：民國109年10月28日

裁判案由：聲請迴避

高雄高等行政法院裁定
109年度聲字第215號聲請人暘月事業有限公司代表人 唐信長 上列聲請人因與相對人臺灣臺南地方檢察署間刑事事件（本院109年度訴字第295號），聲請迴避，本院裁定如下：
主文
一、聲請駁回。
二、聲請程序費用由聲請人負擔。理由
一、按有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或經股東決議另選清算人外，應以全體股東為清算人。清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。又清算人有代表公司為訴訟上之一切行為之權。觀諸公司法第113條準用第79條規定、85條第1項及第84條第2項前段規定即明。查聲請人已於民國109年7月31日申請登記解散，唐信長、 唐乙仁 、 王金齡 、 唐乙鑫 、 丁平 及唐英傑等6人為股東，有臺南市政府109年7月31日府經工商字第10900156440號函、投資人(股東、獨資資本主、合夥人)清算分配報告表及108年度營利事業投資人明細及分配盈餘表可佐，聲請人解散後既未另選清算人或推定一人或數人代表公司，則依上述公司法之規定，全體股東均為清算人，且各清算人均有權代表公司為訴訟上之一切行為，而唐信長既為股東之一，自屬有權代表聲請人，合先說明。
二、次按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一。二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。
三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以1次為限。」「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」「前2條規定於行政法院之司法事務官、書記官及通譯準用之。」「民事訴訟法……第284條……之規定，於本節準用之。」行政訴訟法第19條、第20條、第21條、第176條分別定有明文。次按「（第1項）遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。……（第2項）當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」「(第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。(第2項）前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。」此觀行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款、第2項、第34條第1項、第2項及行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定甚明。
三、聲請意旨略以：聲請人與相對人間刑事事件由本院以109年度訴字第295號（下稱系爭本案）審理中，依法應自行迴避而不自行迴避，為此依法聲請法官、檢察官、司法事務官、書記官及通譯迴避云云。
四、查系爭本案刻由本院審查單位進行程序事項審查，迄未分案交由法官組成合議庭審理等情，此有本院索引卡查詢資料附卷可稽，並經本院調卷閱明無訛。而聲請人所聲請迴避之上列人員除因系爭本案確將無檢察官參與執行職務外，其餘人員則尚非確定參與系爭本案之審理，自無由發生行政訴訟法第19條及第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款法官有應自行迴避而未迴避之情形，故無從認定系爭本案具有上述應自行迴避，或得聲請迴避之事由。聲請人聲請上列人員迴避，核與聲請迴避之要件未符，其聲請無從准許，應予駁回。
五、結論：聲請為無理由。中華民國109年10月28日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官李協明
法官曾宏揚法官廖建彥以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國109年10月28日
書記官陳嬿如