臺灣雲林地方法院107年度訴字第750號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院107年訴字第750號刑事判決

裁判日期：民國107年12月04日

裁判案由：違反藥事法

臺灣雲林地方法院刑事判決107年度訴字第750號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告黃信諭上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第280號、第281號），被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改以簡式審判程序，並判決如下：
主文乙○○所犯罪名及宣告刑，均詳如附表編號１至５所示。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定合法製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。乙○○竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，將重量不詳（無證據證明淨重達20公克以上）之愷他命粉末捲入香菸內，並將該香菸放置於桌上，無償任由在場之少年林○慧（民國00年生，姓名年籍資料詳卷），或少年吳○傑（90年生，姓名年籍資料詳卷）、邱○軒（00年生，姓名年籍資料詳卷）、蘇○智（00年生，姓名年籍資料詳卷）等人自行拿取點燃吸食之方式施用，嗣經警方接獲線報而循線查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移送暨雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。本案少年林○慧、吳○傑、邱○軒、蘇○智案發時均為未滿18歲之少年，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可佐（見本院卷第37頁至第43頁），其等均為被告轉讓偽藥犯行之間接被害人，是依前揭規定，本案判決書關於其姓名之記載，均予部分記載。
二、被告乙○○所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其於本院審理時就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第138頁、第144頁），核與證人林○慧、吳○傑、邱○軒、蘇○智於警詢及偵訊中之證述情節相符（見警841卷第7頁至第16頁、警808卷第1頁至第6頁、第9頁至第14頁、偵5661卷第17頁至第19頁、第22頁至第24頁、第26頁至第27頁、偵5274卷第78頁至第80頁、第102頁至第110頁），並有現場照片4張附卷可查（見警808卷第21頁至第22頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。是以，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條第2項所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，最高法院104年度台上字第147號、第3972號判決意旨參照。本件被告係將摻有愷他命之香菸無償轉讓予林○慧等人施用，非屬注射製劑型態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。
㈡、按毒品危害防條例制第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，且縱成年人對未成年人為轉讓第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至二分之一之特別規定，而應加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，本案被告轉讓愷他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。是核被告就附表編號１至５所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
又藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有偽藥愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈢、按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本件被告於附表編號３至５所示時、地，將所有之愷他命香菸放置於桌面，無償提供予在場證人吳○傑、邱○軒、蘇○智等人自行拿取點燃吸食之方式施用，均係在同一時間同一處所，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓與證人吳○傑等3人施用，既無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害證人吳○傑等3人之個人法益，應僅成立實質上之一轉讓偽藥罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。起訴書記載被告就附表編號３至５部分，同時轉讓偽藥予證人吳○傑、邱○軒、蘇○智之行為，成立想像競合犯，顯有誤會。
㈣、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用（最高法院101年度台上字第6062號判決要旨參照）。查本案被告轉讓偽藥愷他命之對象少年林○慧、吳○傑、邱○軒、蘇○智，於案發時係未滿18歲，然揆諸上揭判決意旨，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。另本案既適用藥事法第83條第
1項規定論處罪刑，依上揭法律一體適用之原則，縱被告於審判中自白，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法轉讓愷他命予少年，影響國民健康及社會秩序，且漠視相關禁制法令，毒害他人，應予非難，惟念及被告行為時年僅21歲，尚屬年輕識淺、思慮不周之階段，且被告轉讓偽藥對象為1人或3人、均為友人間友好行為、置於桌上任由他人取用之手段、犯後坦認犯行，已見悔悟，態度尚可， 兼衡 被告自陳為高中畢業，擺攤維生，月收入約新臺幣4、5萬元，有1個小孩需扶養等教育程度及家庭狀況（見本院卷第153頁），暨被告前於
106年間因轉讓偽藥4次，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第364號判決各判處有期徒刑2月，應執行有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第112頁），本案與該案時間相近，其量刑可供參考等一切情狀，分別量處如附表各編號罪名及宣告刑欄所示之刑度。末衡諸被告於本案轉讓對象僅4人、均於106年4月至同年6月間所為、轉讓數量非鉅、因其轉讓偽藥犯行所生偽藥流通之程度、犯後態度、罪刑相當原則等因素，定應執行之刑如主文所示。又本件被告所犯藥事法第83條第1項之罪，法定本刑為7年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項規定，屬不得易科罰金之罪，惟符合刑法第41條第3項之規定，得以提供社會勞動6小時折算有期徒刑1日而易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，屬執行事項，應於判決確定後，由被告向執行檢察官提出聲請，由執行檢察官裁量決定得否易服社會勞動，併予敘明。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第
1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國107年12月4日
刑事第五庭審判長法官王紹銘
法官黃麗竹法官簡鈺昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴思穎中華民國107年12月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬─────────┐│編│時間│地點│轉讓對象│罪名及宣告刑││號│││││├─┼────┼─────┼─────┼─────────┤│１│106年4│嘉義縣新港│少年林○慧│乙○○犯藥事法第八│││月上、中│鄉菜公村10││十三條第一項之轉讓│││旬某日│6號滿點汽││偽藥罪，處有期徒刑││││車旅館││肆月。│├─┼────┼─────┼─────┼─────────┤│２│106年6│雲林縣北港│少年林○慧│乙○○犯藥事法第八│││月初○○○鎮○○路29││十三條第一項之轉讓│││晚上7時│號 邦尼 熊主││偽藥罪，處有期徒刑│││許│題汽車旅館││肆月。│├─┼────┼─────┼─────┼─────────┤│３│106年6│雲林縣北港│少年邱○軒│乙○○犯藥事法第八│││月14○○○鎮○○路29│、吳○傑、│十三條第一項之轉讓│││晨2時許│號邦尼熊主│蘇○智│偽藥罪，處有期徒刑││││題汽車旅館││陸月。│├─┼────┼─────┼─────┼─────────┤│４│106年6│雲林縣北港│少年邱○軒│乙○○犯藥事法第八│││月23○○○鎮○○路29│、吳○傑、│十三條第一項之轉讓│││上7、8│號邦尼熊主│蘇○智│偽藥罪，處有期徒刑│││時許│題汽車旅館││陸月。│├─┼────┼─────┼─────┼─────────┤│５│106年6│雲林縣北港│少年邱○軒│乙○○犯藥事法第八│││月28○○○鎮○○路29│、吳○傑、│十三條第一項之轉讓│││午4、5│號邦尼熊主│蘇○智│偽藥罪，處有期徒刑│││時許│題汽車旅館││陸月。│└─┴────┴─────┴─────┴─────────┘