裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第670號刑事判決
裁判日期：民國108年07月25日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第670號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告陳明雄選任辯護人潘仲文律師（法律扶助基金會律師）上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度易字第55號中華民國108年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第3979號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告丙○○（下稱被告）違反兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪，判處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除補充被告於本院準備程序、審判時之自白（本院卷第28、63頁)為證據外，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：兒童及少年性剝削防制條例第31條第
2項之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金」，本案被告是與16歲以上未滿18歲之甲○為有對價之「性交」行為，惡性較同條例規定之「猥褻」行為嚴重，且對甲○身心健全發展構成較大之傷害；況被告犯後自警詢、偵查至原審審理時，均矢口否認犯行，毫無悔意，原審僅判處被告拘役50日，容有過輕，罪刑難謂相當，請求將原判決撤銷，更為適當之判決等語。
三、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。原審就被告之量刑，敘明被告雖有構成累犯情形，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前係因公共危險案件執行完畢，與本案故意再犯之犯罪類型不同，罪質不同，為符罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。並審酌被告明知告訴人甲○為16歲以上未滿18歲之人，仍為逞其性慾，與告訴人為性交易，對告訴人身心發展及社會善良風俗均生危害，考量被告為本案犯行之手段，及犯後於原審否認犯行之態度，暨被告於原審自承國中畢業之智識程度、為中低收入戶（參苗栗縣頭份市公所中低收入戶核定通知函影本，原審卷第35頁）、患有咽癌、家裡無人需照顧之生活狀況（原審卷第70頁）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金折算標準。已本於被告之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，具體審酌上述各情而科處被告上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，自不得指為違法。況本案原審量刑時，已將被告行為對告訴人身心發展之危害，列為審酌事項，另被告於本院審理時終知坦承犯行，並陳明願與告訴人和解，已顯悔意，其犯後態度之量刑因素亦有變更，則檢察官上訴執前詞指摘原判決之量刑過輕，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官黃智勇提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年7月25日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官簡璽容法官林美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張惠彥中華民國108年7月25日附件：
臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度易字第55號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告丙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣○○市○○里0鄰○○00號上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3979號），本院判決如下：
主文丙○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交行為，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○（綽號 阿賢 ）在苗栗縣頭份市下公園因故結識代號0000-000B10（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），明知甲○為16歲以上未滿18歲之少女，竟基於與16歲以上未滿18歲之女子為有對價之性交行為之犯意，於106年11月間某日下午4時許多，約定以新臺幣（下同）500元為對價，與甲○一同前往位於苗栗縣○○鎮○○街○○號之「○○○汽車旅館」房間，丙○○以將性器官插入甲○陰道方式，與甲○遂行性交易，並於性交易結束後離開時，當場給予甲○500元作為性交易對價。
二、案經甲○訴由新竹縣政府警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序與證據能力方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項亦規定，不得揭示刑事被害人兒童及少年之身分訊息。故本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害人即未成年少女甲○之姓名，僅記載代號「甲○」（真實姓名年籍資料詳卷），合先敘明。
二、除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第
284條之1定有明文。查本案起訴罪名，核與刑事訴訟法第
376條第1項第1款之規定相符，依首開規定，本案法院組織應為獨任審判無誤。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對被告丙○○以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告同意作為證據（見本院卷第32頁)，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
四、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點與甲○一起前往○○○汽車旅館房間等情，惟矢口否認有與甲○為對價之性交行為，於本院審理時辯稱：那天是甲○約我到芝柏山汽車旅館，她說她被她父親打屁股，要我拿藥給她擦，我覺得她很可憐，才買藥去給她擦，我幫她擦藥時，還發現她有得菜花，我才拿錢給她去看醫生。我沒有跟她發生性行為等語。經查：㈠證人即告訴人甲○於警詢時證稱：我跟「阿賢」有從事性交
易，「阿賢」就是被告，性交易次數無法計算，每次性交易的代價都是500元，他會用0000000000號電話打電話約我。
性交易地點是在○○○汽車旅館，他會騎摩托車載我，結束我就回去上課。我有和 黃秀玲 說我跟「阿賢」性交易的事情等語（見偵卷第27至28頁）；於偵訊時具結證稱：我都叫被告「阿賢」，我跟他是在○○○公園那邊認識的，我有跟他說我念○○高中夜校。我跟被告都是用手機聯絡，被告想要跟我做愛，我有問他要給我多少錢，他說500元，我就答應他。後來他於106年11月間某日下午4時許，約在我的學校附近，他載我去○○○汽車旅館。到旅館房間後，我們先洗澡，才發生性行為，他的性器官有進入我的性器官，他也有射精，離開時他有給我500元，我再回學校。那天見面時，我沒有請被告幫我擦藥，不過他有看到我屁股瘀青。被告有一點啞巴，要有一個東西放在喉嚨裡才能講話。他的性器官有一顆小小的東西，很像豆豆，但我不知道是什麼東西等語（見偵卷第57至61頁）；於本院審理時具結證稱：我都用台語叫被告「阿賢」，106年11月間某日，我有先跟「阿賢」講好性交易的價格是500元，他答應以後，他才載我去○○○汽車旅館，到房間以後，他自己脫他的褲子，他的生殖器龜頭附近有入珠，我有看到，而且性行為時會有一點痛，他沒有戴保險套，有沒有射精我忘記了，性行為完成後，他有給我500元。那天我們是用電話先講好要約性交易，後來我有再打電話跟被告說我的屁股有被我爸爸打，有請他拿藥給我，但是當天在○○○汽車旅館房間內，他並沒有幫我擦藥，性交易結束後，是我自己擦藥的，他也有看到我屁股受傷等語（見本院卷第51至65頁）。觀之證人甲○前開證述，對於被告有於106年11月間某日之下午4時許，與被告在○○○汽車旅館房間內，為有對價之性交行為1次等情，陳述明確，所述內容亦大致相符，並無重大矛盾瑕疪之處。又被告於本院審理時自承其生殖器前端有入珠，且甲○未曾看過或摸過其下體等語（見本院卷第31、50頁），然甲○於偵訊、本院審理均證稱被告之生殖器前端有1顆小小的東西等語（見偵卷第58頁、本院卷第58頁），足見證人甲○確有看過被告之生殖器，亦可徵其前揭證述可採。
㈡又證人黃秀玲於偵訊時具結證稱：我跟甲○是高中同學，我
知道他有跟綽號「阿賢」、「 牛哥 」、「 阿昌 」等人性交易，因為甲○需要錢，這些人都是甲○自己找的，她自己用手機FB聯絡。甲○跟「阿賢」有一次在○○○汽車旅館性交易，那天是上課日，我們讀夜校，甲○的媽媽會把甲○放在學校轉角處的巷子，甲○就轉到另一個巷子等「阿賢」。性交易後，甲○拿了錢，都會買東西請我吃等語（見偵卷第113至115頁）。則證人黃秀玲就其親自見聞之「甲○在夜校上課前有去找「阿賢」，性交易完成後，有拿到錢並請黃秀玲吃東西」等節，當可補強證人甲○前開證詞。
㈢查證人甲○為00年0月生，其與被告為性交易時，乃16歲以
上未滿18歲之少女，已如上述，而被告於警詢供承：我知道甲○念○○的○○高中○年級，我把她載到○○○汽車旅館後，最多待20分鐘，就再載她回學校等語（見偵卷第21頁），足見被告對於證人甲○仍在就讀高中二年級，堪認其知悉證人甲○係16歲以上未滿18歲以上之少女。
㈣被告雖以前詞置辯，然倘被告僅是單純要拿藥給證人甲○擦
傷口，何以要到學校載證人甲○至○○○汽車旅館房間內？不僅需耽擱雙方之時間，復要被告花錢開房間，足見被告所辯實與常情不符，無法採信。
㈤綜上所述，被告所辯，顯是事後卸責之詞，不足採憑。本案事證明確，應依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪。被告前於105年間因公共危險案件，經本院105年度苗交簡字第384號判決判處有期徒刑3月確定，於106年4月20日（易科罰金）執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第17頁），被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院考量被告前係因公共危險案件，經執行完畢，然本案故意再犯者為不同犯罪類型之案件，罪質不同，為符罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、爰審酌被告明知告訴人甲○為16歲以上未滿18歲之人，仍為逞其性慾，與告訴人為性交易，對告訴人身心發展及社會善良風俗均生危害；又考量被告為本案犯行之手段，及其犯後否認犯行之態度，暨其於本院審理時自承國中畢業之智識程度、為中低收入戶（參苗栗縣頭份市公所中低收入戶核定通知函影本，見本院卷第35頁）、患有咽癌、家裡無人需照顧之生活狀況（見本院卷第70頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國108年5月8日
刑事第三庭法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林義盛中華民國108年5月8日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。