裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國101年06月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決101年度訴字第24號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告徐健忠選任辯護人徐韻晴律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5307號），本院判決如下：
主文徐健忠未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月，扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。應執行有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、徐健忠明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍械，未經中央主管機關許可，不得任意持有，竟於民國98年間某日，在花蓮縣光復鄉大興山區，以新臺幣（下同）3,000元之價格向真實姓名、年籍不詳之成年男子購買可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），竟自該時起未經許可而持有上開土造長槍。復於100年11月28日晚上11時許，酒後至花蓮縣○○鄉○○街○○巷51之1號 李建德 之住處找尋女友，敲打鐵門並大聲喊叫，驚擾家住對面已入睡之 湯國 定， 湯國定 遂出門與徐健忠理論，2人發生口角爭執，徐健忠竟基於恐嚇危害安全之犯意，返家持上開土造長槍，以槍口指向湯國定胸口之方式恐嚇湯國定，湯國定因而心生恐懼，致生危害於湯國定生命、身體之安全。湯國定為自衛，乃隨即自徐健忠手上強行奪下上開土造長槍，並持向員警報案，始查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人即被害人湯國定於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項原則上得為證據之要件，惟公訴人、被告徐健忠及其辯護人對於上開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序時表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定，證人湯國定於警詢中之陳述，具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第198、208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由檢察長以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。職故，本判決所引用下列鑑定書面係由員警依檢察官所概括選任之鑑定機關而為之鑑定結果，揆諸上開說明，自有證據能力。
三、復按本件認定事實所引用所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，扣案物品亦均係員警合法搜索扣押而得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無顯不可信或不適當等不得作為證據之情形（刑事訴訟法第159條至第159條之5參照）。綜上，本件認定事實所引用之所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認持有上開具有殺傷力之土造長槍，並於爭執後以長槍指向被害人湯國定，然矢口否認有非法持有具殺傷力之槍枝及持槍恐嚇之犯行，辯稱：伊係原住民，因要打獵、趕山豬才購買槍枝，且被害人先以開山刀攻擊伊，造成伊左耳受傷，伊才持槍對準被害人，讓被害人不要靠近伊云云。辯護人則以：被告係原住民持有上開獵槍供生活之用，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，此部分應為無罪之諭知；又被告當時酒後精神狀態不佳，應依刑法第19條之規定減免其刑；且被告符合正當防衛之情狀，其行為並無不法等語置辯。經查：
（一）被告係原住民，於上開時間向真實姓名、年籍不詳之成年男子購買長槍後持有，與被害人發生爭執後，持上開長槍指向被害人等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時供述在卷，核與證人湯國定於警詢及本院審理時證述之情節相符，並有戶籍謄本1份在卷及上開土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）扣案足參；又其所持有之上開土造長槍，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力等情，有該局100年12月19日刑鑑字第1000162837號鑑定書1份在卷可稽，堪信為真實。
（二）按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處2,000元以上20,000元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項定有明文。而被告於警詢、偵查中均供稱：
伊平日在臺北做木工，於98年間某日在大興山區向真實姓名、年籍不詳之成年男子購買上開土造長槍後帶回家放置，伊沒有購買子彈，沒有試射也不曾使用過，伊最近才搬回花蓮等語。顯見被告購買上開土造長槍，並未將之供作生活工具之用，亦非因文化傳統習慣或狩獵所需而持有上開槍枝，自無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用。
（三）證人 盧成文 雖於本院審理時證稱：被告於案發當日至伊家中飲酒，有喝醉，走路搖晃云云，然其亦證稱：因被告常常與伊飲酒，伊也無法確定案發當日被告是否與伊飲酒等語，是依證人盧成文之證詞，不足為被告有利之認定；又被告於100年11月28日晚上11時41分許，經員警進行酒精濃度測試，酒精濃度值達0.79MG/L等情，有酒精濃度測試紀錄1份在卷足參，此雖足證明被告於案發前確實有飲酒，然每個人對於酒精之耐受程度不同，尚無法遽此推估被告行為時，其辨識能力或依其辨識而行為之能力是否喪失或顯著降低；再者被告於100年11月28日晚上11時許，至被害人家對面找女友，因為敲門很大聲，被害人就走出來向被告說吵死人了，被告回說沒有你的事，就走路回家，被害人尾隨在後，被告從家中取出上開土造長槍對著被害人身體，被害人隨後搶走土造長槍去報案等情，業據被告於警詢時供述在卷，足見其明確知悉案發經過，並無意識不清之情形。而證人李建德於本院審理時亦證稱：被告於上開時間雖有喝酒，但沒有喝醉，至伊住處說要找女朋友，因其女友在上面，被告找不到女友，說話很大聲，吵到對面的被害人，2人因此而產生爭執，一邊走一邊吵等語；證人湯國定於本院審理時復證稱：被告當日有飲酒，伊與被告說話時，被告都還能理解，知道2人爭執之內容，被告走路也非常正常等語。是被告於案發當日雖曾飲酒，然參酌被告於行為前能自行至李建德住處找尋女友；於行為時步履正常，能理解被害人之話語，並進而口角爭執，又走回家中取出槍枝，對準被害人之胸部等情，足徵被告於行為時其辨識能力及依其辨識而行為之能力並未因飲酒而喪失或顯著減低，不影響其責任能力。故辯護人請求依刑法第19條減免其刑，並不可採。
（四）被告於本院雖供稱：被害人當時有持開山刀劃到其左耳上方，故返家持槍云云，辯護人並主張被告持槍指向被害人，有正當防衛之適用。然被害人當天並未持開山刀或其他刀械，被告左耳所受傷害可能係被害人與被告2人在爭奪上開土造長槍時拉址所致，業據被害人湯國定於本院審理時證述在卷，核與證人李建德於本院審理時證稱：未見被害人持開山刀等語相符，堪信為真實。況由卷附行政院退除役官兵輔導委員會鳳林榮民醫院診斷證明書記載被告於100年11月29日就診，病名為左耳裂傷約0.5cm，被告主訴被開山刀刀柄撞擊頭部等字，可知被告當時係向醫生說明遭開山刀刀柄撞擊而受傷，且由傷勢記載為裂傷非切割傷， 益徵 被告所稱：遭被害人持開山刀割傷云云，並非事實。又證人李建德雖於本院審理時證稱：被告於案發後確實有說左耳被開山刀的刀背打到，但員警始終沒找到開山刀等語，然被告於警詢及偵查中卻僅供稱：其走回家拿槍指著被害人，被害人就將槍搶下，隻字未提及被害人曾用開山刀刀柄撞擊頭部或劃傷其左耳等節，益證被告應係與被害人搶奪槍枝，在互相拉扯過程中遭槍枝撞擊其左耳而受傷，故在就醫時，向醫生稱「遭撞擊」而非「遭劃傷」，也因此於偵查中未向檢察官提及其所虛捏之開山刀乙節，是被告此部分所辯無非係事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪及刑法第305條之恐嚇罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告雖具原住民身分，然持有槍枝非供文化傳統習慣或生活所需使用，仍為法所不許，又因細故即持槍恐嚇被害人，犯後否認犯行，飾詞辯解，雖未與被害人洽談和解，然被害人當庭表示願意原諒被告等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及就併科罰金部分，依刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。末查，扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），業經鑑定均具有殺傷力，係屬違禁物，並為本件被告犯恐嚇罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第305條、第11條前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中華民國101年6月7日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官吳育汝法官湯國杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年6月7日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
刑法第305條中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。