裁判字號：臺灣高雄地方法院107年智簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度智簡上字第4號上訴人即被告 杜展成 上列上訴人因違反商標法案件，不服本院中華民國107年4月30日106年度智簡字第72號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第13532號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
杜展成緩刑貳年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，並應接受法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、杜展成明知如附表一所示之商標圖樣，係南韓商三星電子股份有限公司（下稱三星公司）向經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標權，指定使用於電池充電器、行動電話電池充電器等商品（詳細商標資料見附表一所載），均於專用期間內，未得商標權人同意，不得為行銷目的而於同一之商品使用相同或近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，亦不得意圖販賣而陳列、持有該等商品，詎其於民國105年12月29日前某日（聲請意旨認係106年1月間之某日，應予更正），自大陸淘寶網某商家處，以新臺幣（下同）100元價格購得如附表二所示仿冒前揭附表一所示商標之充電組後，竟意圖販賣，基於非法陳列、持有侵害商標權商品之犯意，在其高雄市○○區○○街○○號住所內，以透過網路之方式，在奇摩拍賣網站上，以帳號「Z0000000000」刊登販售如附表二所示仿冒商標圖樣之充電組，供不特定人選購而陳列、持有。嗣員警基於蒐證之目的，於106年1月15日透過網路，以350元（商品價格200元，運費150元）購得附表二所示之充電組，經送請鑑定後確認係屬仿冒商標商品，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經當事人同意作為本案之證據使用（見本院卷第28頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告杜展成於本院訊問中坦承不諱（智簡卷第11頁、本院卷第28頁），並有侵權市值表1份（警卷第18頁）、拍賣網頁及訂單列印資料、寄件包裝袋照片各1份（警卷第19至27頁）、奇摩帳戶資料1份（警卷第28頁）、統一超商電信資料1份（警卷第30至31頁）附卷可稽；而扣案如附表二所示之物經鑑定結果，係仿冒三星公司如附表一所示商標圖樣之仿冒商品乙節，亦有鑑定報告書1份（警卷第7至8頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料3份（警卷第9至15頁）及扣案物相片1份（警卷第47頁）等在卷可憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，是本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。
二、按購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，則該次行為，自不能論以販賣既遂，最高法院90年度臺上字第7030號判決意旨可資參照。經查，本案係員警出於蒐證之目的而向被告購買附表二所示仿冒商標商品已如前述，是其佯稱購買之目的僅在蒐集不法事證，並無實際買受之真意，揆諸前揭說明，自不能論以商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，復因商標法第97條並未處罰販賣未遂之規定，則被告所為，自應論以商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為非法陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪，最高法院88年度臺上字第4890號判決要旨亦可參照。本案被告自105年12月29日前某日起至106年1月15日止，此段期間非法陳列侵害商標權之商品犯行，為單一陳列行為之繼續犯，僅論以一罪。
三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例要旨、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審以被告犯罪事證明確，適用商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，參酌被告非法陳列侵害商標權商品之數量（如附表二所示，共1件）、陳列之期間及地點（透過網路刊登販售訊息），及犯後態度暨被害人所受損害之填補（尚未適當賠償附表一所示商標權人），並被告生活環境及個人品行，前因涉犯透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪（及詐欺取財罪），經法院判處拘役50日確定，甫於104年2月13日易科罰金執行完畢等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並諭知扣案如附表二所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，洵無違誤，量刑及沒收部分均屬妥適，被告上訴意旨未能具體指明原審量刑有何顯然過重，而違背罪刑相當原則之情形，僅陳明認量刑過重，有減輕其刑之餘地，然原審量刑客觀上尚無顯然濫權之情形，難認有何違誤，是被告上訴，並無理由，應予駁回。
四、然查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第13至14頁），其因一時失慮，致罹刑典，於犯後坦承犯行，並表達與附表一所示商標權人和解之意願，然經本院透過恒鼎知識產權代理有限公司詢問三星公司是否願意和解，三星公司表示不願意和解，然未進一步說明理由，且迄107年9月10日仍未回覆，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表5份（本院卷第21至23頁、第36至37頁）附卷可憑，足認並非被告無意賠償而未能和解。再者被告前於106年6月2日偵查中經搜索後，並未發現其他應行扣押物，此有本院106年度聲搜字第718號搜索票、搜索筆錄及無應扣押物證明書各1份（警卷第38至42頁）附卷可考，而無證據證明被告尚購入其他仿冒商標商品待售之情。暨考量被告本案僅販賣如附表二所示仿冒商標商品充電組1組，網上販售價格為200元（另運費150元）非高，至上開商品之真品價格為1,190元，有侵權市值表1紙（警卷第18頁）在卷可憑，難謂造成商標權人過大之損失。被告並出具悔過書1紙（本院卷第34頁）表示相當後悔，應認其經此偵、審程序及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院乃以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑2年，用啟自新。惟考量被告前曾涉犯侵害商標權之商品罪經判刑拘役50日之紀錄，甫於104年2月13日易科罰金執行完畢，仍再為本案犯行，足見其欠缺法治觀念，為導正其偏差行為，避免再犯，並收記取教訓之效，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款，諭知於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及應接受法治教育2場次。並依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束。又如被告違反上開緩刑所附條件情節重大，依照刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑即可能予以撤銷，附此說明。
五、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫聲請簡易判決處刑，檢察官黃淑美到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官王聖源法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年9月27日
書記官洪王俞萍附表一：
┌──┬──────────┬───────┬─────┬───────┬─────┐│編號│商標名稱及圖樣出處│商標權人│註冊審定號│專用期限│指定商品│├──┼──────────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│1│SAMSUNG（圖樣見警卷│南韓商三星電子│第00000000│104年5月16日至│電池充電器│││第9頁，如附件一）│股份有限公司│號│114年5月15日│等商品│├──┼──────────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│2│SAMSUNG（圖樣見警卷│同上│第00000000│104年5月16日至│電池充電器│││第11頁，如附件二）││號│114年5月15日│等商品│├──┼──────────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│3│SAMSUNG（圖樣見警卷│同上│第00000000│99年12月16日至│行動電話電│││第13頁，如附件三）││號│109年12月15日│池充電器等│││││││商品│└──┴──────────┴───────┴─────┴───────┴─────┘附表二：
┌─┬───────────────┬──┐│編│商品名稱│數量││號│││├─┼───────────────┼──┤│1│仿冒附表一所示商標之充電組（旅│1組│││充頭、傳輸線）││└─┴───────────────┴──┘