裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年原上訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度原上訴字第15號上訴人即被告 麥永豐 選任辯護人 陳秉宏 律師（法扶律師）
黃郁雯 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度原訴字第29號，中華民國108年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第3910號、107年度偵字第4498號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與 曾啓榮 （由原審通緝中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先後為下列犯行：
㈠曾啓榮先與某身分不詳之成年人以不詳方式聯絡交易甲基安
非他命事宜後，即於106年10月8日凌晨3時7分許，以其持用之序號000000000000000號行動電話搭配門號0000000000號SIM卡使用，致電甲○○持用之門號0000000000號行動電話，指示甲○○出面與該身分不詳之成年人交易價值新臺幣（下同）600元之甲基安非他命。甲○○旋依指示，於同日凌晨3時15分許，前往屏東縣麟洛鄉公所近處某便利商店與該身分不詳之成年人交易，當場交付價值600元之甲基安非他命1包給該身分不詳之成年人，並向該身分不詳之成年人收取600元，而完成交易。繼之，甲○○再將收取之600元轉交曾啓榮。
㈡曾啓榮先與某身分不詳之成年人以不詳方式聯絡交易甲基安
非他命事宜後，先後於106年10月18日夜間8時48、51分許及同日夜間10時20分許，以其持用之序號000000000000000號行動電話搭配門號0000000000號SIM卡使用，致電甲○○持用之門號0000000000號行動電話，指示甲○○出面與該身分不詳之成年人交易價值500元之甲基安非他命。甲○○旋依指示，於同日夜間10時22分許，在其位在屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處外，出面與該身分不詳之成年人交易，當場交付價值500元之甲基安非他命給該身分不詳之成年人，並向該身分不詳之成年人收取500元，而完成交易。繼之，甲○○再將取收之500元轉交曾啓榮。嗣經偵查機關依法執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第63頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上揭事實欄一㈠、㈡所載被告與共犯曾啓榮共同販賣第二級
毒品之犯行事實，已迭據被告甲○○於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時供承不諱（屏警刑偵字第0000000000
0號卷四，下稱警卷一，第5頁；106年度他字第2419號卷第86頁；原審卷第85頁反面、第129頁；本院卷第49頁、第
62、64頁反面），核與證人曾啓榮於警詢時之證述相符（見屏警刑偵三字第10732843200號卷，下稱警卷二，第4、5頁），又被告於106年10月8、18日持用門號0000000000號行動電話與曾啓榮通話之通訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，有原審106年聲監字第532號、通訊監察譯文1份在卷可考（分見警卷一第8頁反面、第9頁，警卷二第32、33頁），對照上開譯文所示通訊內容，核與被告供述及證人曾啓榮之證述內容，均相符合。被告前開具任意性之自白，與事實相符，堪採為認定事實之依據。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價
格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為，則均屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能。本案被告於事實欄一㈠及㈡所示時間、地點，依曾啓榮指示出面交易毒品，確有向購毒者收取價金，而為有償之交易，且被告自承與購毒者均不相識等語（見警卷一第7頁），若非貪圖不法利益，焉會甘冒被查緝之風險而聽從曾啓榮指示出面與購毒者交易甲基安非他命，況被告自承：伊替曾啓榮交付毒品， 曾啟榮 會給伊少量毒品施用等語（見原審卷第85頁反面），益徵被告替曾啓榮出面交易毒品，確有利可圖，故被告主觀上具有營利之意圖，已甚明確。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告有於事實欄一㈠及㈡所示時間、地點販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪、刑之加重及減輕之理由㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不
得持有、販賣，被告曾因違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑並入監執行，對此當有知悉，核被告於事實欄一㈠及㈡之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與曾啓榮間，就犯罪事實欄一㈠及㈡所示販賣甲基安非他命犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告所犯販賣第二級毒品罪2罪間，時間不同、地點有別，明顯可以區分，顯係犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡累犯加重其刑之理由：
被告前於92年間因竊盜案件，經原審以93年度訴字第973號判決判處有期徒刑2年6月確定，又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以94年度訴字第967號判決各判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定，再於94年間因竊盜案件，經原審以94年度易字第634號判決判處有期徒刑1年確定，前揭各罪，經原審以95年度聲字第872號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，經入監執行，執行中適中華民國九十六年罪犯減刑條例公布並於96年7月16日施行，上揭案件再經原審以97年度聲減字第26號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑3年4月確定，於98年10月1日因縮短刑期假釋出監，假釋期間至99年11月25日，惟被告於假釋期間內因故意更犯罪，前揭假釋因遭撤銷，乃入監執行殘餘刑期
1年1月24日。而被告另：⑴於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以99年度簡字第2593號、100年度簡字第
124號判決，各判處有期徒刑4月、5月確定，嗣前揭各罪因合於數罪併罰定應執行之要件，經原審以100年度聲字第
786號裁定應執行有期徒刑8月確定。⑵於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以100年度台非字第31
9號判決各判處有期徒刑9月、6月，並定應執行有期徒刑
1年1月確定；100年間因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以101年度台非字第18號判決各判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定；於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以100年度訴字第967號判決各判處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月；於100年間因違反藥事法案件，經原審以101年度簡字第1032號判決各判處有期徒刑6月（3罪），並定應執行有期徒刑1年確定，嗣前揭各罪因合於數罪併罰定應執行之要件，經原審以101年度聲字第1323號裁定應執行有期徒刑3年10月確定。⑶於100年間因竊盜案件，經原審以101年度易字第228號判決判處有期徒刑1年，經上訴後，由本院以
102年度上易字第169號判決駁回上訴而確定。前揭殘刑及⑴至⑶之應執行刑經接續執行，於105年8月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄106年8月3日假釋期滿未經撤銷其假釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第20至36頁），是被告於106年8月3日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；被告多年來，長期施用毒品，有多次被判處罪刑，入監服刑之前案紀錄，且曾因假釋期間再犯罪，又入監執行殘刑，顯見被告對毒品之犯罪，有其特別之惡性，及對刑罰反應力甚為薄弱，前次接續執行數次毒品犯罪所判處之罪刑，假釋出監後，於106年8月3日假釋期滿未經撤銷其假釋，視為執行完畢，竟又於同年10月8日及18日，再犯本案販賣第二級毒品之2罪，而均構成累犯，依上開說明，被告對毒品之犯罪，有其特別之惡性，且對刑罰反應力甚為薄弱，本院參酌依上開各情，認本案被告所犯之2罪，均宜依累犯之規定，加重其刑。而除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告於偵、審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
按犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其於事實欄一㈠及㈡所示各次販賣甲基安非他命之犯行事實，先後於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱，已如前述，被告就前揭各次販賣第二級毒品犯行，既於偵查及審判中均有自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並與前揭累犯加重事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈣本案無刑法第59條所規定酌減其刑之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有文明。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕微，所生危害非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。次按第二級毒品甲基安非他命，施用後對人體會產生相當高程度之傷害，長期施用則會導致重大之身體及生命之危害，國家為保護人民之生命安全及身體健康，乃將販賣第二級毒品之行為，科以極重之刑罰，即最輕本刑為7年以上有期徒刑，以防杜甲基安非他命販賣行為之泛濫，職是，販賣第二級毒品甲基安非他命之個案行為，倘無特殊之原因及具體特別之環境，自不宜隨意即以販毒所得非鉅、販賣數量非大、販賣人數單一或少數等一般情形，逕以通案之方式，遽認情輕法重，而依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被告與共犯曾啟榮共同販賣第二級毒品甲基安非他命供人施用，對人身心危害甚大，對社會治安亦有一定程度危害之虞，且由共犯曾啟榮負責聯絡及洽談好毒品交易之價格數量，與購毒者意思合致後，約定時間地點交易，再通知被告持第二級毒品前往交付，並收取販毒之價金，分工合作，共同販毒，已非單獨一人販毒之模式，而被查獲共同販賣毒品之對象及次數，雖僅2人及2次，且販毒價額雖僅有600元及500元而已，惟二人分工合作共同販賣第二級毒品，並於深夜，在約定之某公共場所進行交易，似非一般初次涉入賣毒者，或一時應他人之央求而臨時起意之賣毒者，小心、謹慎、隱密進行；又被告及共犯與購毒者間，既非至親，亦未有特別情誼而難推拒之親朋故舊等身分、交誼關係。綜上各節情事觀之，洵難認本件被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，有何特殊可堪憫恕之原因，或有何特別難以拒絕、不得已之情境，或有何顯可憫恕之環境條件存在，本件被告犯罪之情狀，無顯可憫恕之處，在客觀上更無足以引起一般同情之情形，不符合刑法第59條所規定之要件，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告之辯護人以被告所為本案販賣第二級毒品之2次犯行，僅係小額500元、600元，顯與鉅額毒品買賣交易之中、大盤毒販有別，且被告係受共犯指示去交付毒品，所收取之販毒所得均交回共犯曾啟榮，被告並無取得販毒所得，或從中獲得任何好處，被告係被共犯曾啟榮利用，情理上顯可憫恕；且被告販毒對象有限、金額非鉅，非如大盤販毒者，情節非重，且犯後坦承，知所反省，態度良好，應可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然依上開論述分析，本案被告所犯販賣第二級毒品2罪，均無特殊之原因與環境，無情堪憫恕之情形，被告販賣第二級毒品，在客觀上亦不足以引起一般同情，而被告於偵、審中自白，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，故本罪之法定最輕本刑，已減為有期徒刑3年6月以上，亦無情輕法重，科以最低度刑，猶嫌過苛過重之情形。被告之辯護人請求依刑法第59條減輕其刑云云，非有理由，併此指明。
三、上訴論斷之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2頂、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第40條之
2第1項等規定，並分別就量刑及定刑之裁量審酌理由及沒收之理由，詳述如下：
⒈量刑及定刑之裁量審酌理由爰以被告之行為責任為基礎，審
酌被告甫於106年8月3日假釋期滿，即再犯本案販賣第二級毒品之罪，顯未能自我克制，實非可取；又衡被告所為助長毒品擴散，戕害國民身心健康、破壞社會治安，有違國家禁絕毒品禁令，義務違反程度甚鉅；復酌被告本案販賣甲基安非他命之次數不多，各次販賣甲基安非他命之數量均微，另被告係依曾啓榮指示行事，附從於曾啓榮犯罪，亦未因此取得販賣甲基安非他命之價金，犯罪情節難與大量販賣毒品之毒梟相提併論；兼審之被告自承其教育程度為國小畢業、入監前受僱從事工程作業、日薪約1,200元，其尚有高齡80歲之母親、在外地求學之未成年子女，而其配偶現亦在監服刑等語（見原審卷第86頁），足見被告之智識程度及生活狀況難謂良好；並念被告於原審審理自承：伊已知錯，自覺後悔、自責，更覺得很對不起家人等語（見原審卷第86頁），已見悔意，犯罪後之態度良好等一切情狀，就被告所犯如事實欄一㈠㈡之罪，分別量處有期徒刑3年7月、3年7月。
至於被告因於偵、審坦認犯罪已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，爰不再就其坦認犯罪之犯後態度重複評價，附予說明。暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加方式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告行為之不法內涵，有違罪責相符、刑罰相當等原則，且被告所犯前揭犯罪，罪質相當，而被告現已44歲，若量處過度長期之自由刑，迨將來刑之執行完畢，被告已垂垂老矣，恐再難回歸適應社會生活，亦無助於被告復歸社會，爰就前揭宣告刑，併依刑法第51條第
5款規定，定應執行有期徒刑4年6月。⒉沒收之理由：
⑴刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追徵。
⑵供犯罪所用之物部分：
①序號000000000000000號行動電話1支、門號0000000000號
SIM卡1枚，均係供被告如事實欄一㈠所示與曾啓榮共同販賣甲基安非他命時所用之物；序號000000000000000號行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1枚，則均係供被告如事實欄一㈡所示與曾啓榮共同販賣甲基安非他命時所用之物，雖均未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於被告與否，分別於被告所犯如事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品罪刑項下；如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品罪刑項下，各併宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚），
係供被告如事實欄一㈠及㈡所示與曾啓榮共同販賣甲基安非他命時所用之物，並已因另案由偵查機關予以扣案（參原審
107年度原訴字第14號判決），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告各該次販賣第二級毒品主文內，各併宣告沒收之。
⑶犯罪所得部分：
①犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。是有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。
②經查，被告就如事實欄一㈠及㈡所示之販賣第二級毒品犯行
，其向購毒者收取之財物，均已轉交共犯曾啓榮等情，業經被告於原審準備程序時供承：伊收到購毒者給付之價金後均會轉交曾啓榮等語在卷（見原審卷第85頁反面），卷內亦無證據足認被告有分得此部分販賣甲基安非他命所得，是被告既未分得財物，自無犯罪所得沒收之問題，併予敘明。
⑷刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。
」雖僅係將修正前刑法第51條第9款規定移列至同法第40條之2第1項，惟本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，亦即刑法修正後沒收已非屬從刑，此與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，自應認本條項僅係檢察官執行方法之規定，故於宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，當 無庸 就多數沒收合併宣告，本院自無庸再就被告沒收部分，合併宣告，附予說明。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨徒以其犯後坦承認罪、犯後態度良好、、販毒情節輕微、受指揮支配、無獲取利得等為由，指摘原審量刑過重而不當，請求從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年以上，被告於偵審自白，經減刑後，本罪之法定最輕本刑為有期徒刑3年6月以上；被告又係累犯，本案宜依累犯規定加重其刑，已如前述；而原判決就被告所犯販賣第2級毒品之2罪，僅分別判處有期徒刑3年7月，均屬從法定最輕刑度有期徒刑3年6月量起，核屬最有利被告之量刑，尤其就累犯之加重其刑，亦僅各加重有期徒刑1月而已，核原審所為量刑及定刑，均屬從輕，且合符罪刑相當及比例原則，量刑及定刑裁量權之行使，應屬妥適且允當，被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年5月29日
書記官郭蘭蕙