裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1604號刑事判決
裁判日期：民國103年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1604號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱顯瑞選任辯護人林建宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第15933號），本院判決如下：
主文邱顯瑞販賣第三級毒品，處有期徒刑拾壹月，扣案插用0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、邱顯瑞（綽號「 阿峰 」）明知 愷他 命（Ketamine，即俗稱之Ｋ他命）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管，係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號為聯繫工具，於民國103年5月9日23時21分至29分許與 蔡政男 所持用之行動電話門號0000000000號聯絡，約定以新台幣（下同）1000元之價格交易愷他命1小包，並相約在臺中市○○路與中清路之果菜市場附近會面，當日23時50分許邱顯瑞依約駕駛自小客車（副駕駛座搭載一名不詳姓名之友人）到場後，蔡政男之友人 陳建凱 即進入邱顯瑞所駕駛之自小客車內，將1000元交與副駕駛座上邱顯瑞之不知情友人，該友人再將1000元轉交與邱顯瑞，而邱顯瑞則將1小 包愷 他命（重量不詳，無證據顯示已達純質淨重20公克以上）交與站在駕駛座旁之蔡政男，邱顯瑞以此方式將第三級毒品愷他命1包，以新臺幣（下同）1000元之價格出售予蔡政男及陳建凱。經警於103年6月11日，持本院法官核發之搜索票，前往邱顯瑞住處執行搜索，當場扣得上開行動電話門號0000000000號手機1支（含SIM卡），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查，檢察官、被告邱顯瑞（下稱被告）、辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。
㈡偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為
其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本件監聽過程確經本院核發通訊監察書，此有本院103年聲監字第520號、103年聲監續字第741號通訊監察書在卷為憑（見警卷第8至10頁），且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具濫用藥物檢驗報告，係由承辦本案之臺中市政府警察局第三分局依檢察機關概括授權送請鑑定後，由鑑定機關分別出具之書面鑑定報告，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無任何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。
㈣復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具有關聯性，被告、辯護人復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。
二、事實認定部分：㈠前揭犯罪事實業據被告於偵查及審判中均自白不諱，被告於
審理時供稱：起訴書犯罪事實我認罪，蔡政男在警詢中所說的「阿峰」就是我等語（見本院卷第19、44頁）。被告於警詢時供稱：0000000000號電話是我申請，大部分時間都是我在用，0000000000號與陳建凱手機號碼0000000000號，於103年5月9日23時21分9秒至103年5月9日23時47分51秒通訊監察譯文對話內容，是「 阿南 （應為男之誤載）仔」要跟我拿
1包價值1000元的愷他命，當時「 阿南仔 」走到我駕駛座，然後我把第三級毒品愷他命1小包給「阿南仔」，現金是陳建凱交給副駕駛座的同事，之後我同事就把錢交給我，當時是由蔡政男與我聯繫，最後相約在環中路與中清路口之果菜市場等語（見警卷第32、37頁）；又被告偵查中供稱：我於103年5月9日深夜11點50分，在臺中市○○路與中清路的果菜市場賣1000元愷他命給蔡政男及陳建凱，當時是由外號「 阿男仔 」之蔡政男跟我聯絡，當時由陳建凱及蔡政男分別走到車門邊，陳建凱拿錢給我，蔡政男向我拿毒品K他命，當時車上還有一名同事，我們要去買宵夜，當時他不知道我們在做什麼等語（見偵查卷第199頁）。另證人陳建凱於偵查中結證稱：因我要與蔡政男一起用愷他命，蔡政男就找賣家，所以打0000000000過去，交易地點是在環中路交流道附近水果市○○○路旁，我到對方車上將錢交給坐在副駕駛座的人等語（見偵查卷第190頁背面）。證人蔡政男於偵查中結證稱：「（問：103年5月9日23時21分9秒通訊監察譯文內容提到『A：是哦！你帶多少錢要借我？B：1000元』，是指何意？）就是1包小包K他命」等語（見偵查卷第193頁背面）；證人蔡政男另於警詢證稱：103年5月9日23時21分我向陳建凱借用他0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話給綽號「阿峰」男子，我跟「阿峰」相約在臺中市○○路大雅交流道下交易，103年5月9日23時50分我開車載陳建凱到環中路與中清路果菜市場後，看到「阿峰」駕駛黑色自小客車停在果菜市場門口，我便叫陳建凱下車前往「阿峰」所駕駛黑色自小客車交易毒品，我與陳建凱共同購買1000元愷他命，當天購買愷他命1000元是陳建凱先支付，隔幾天我就把500元給陳建凱，「阿峰」就是邱顯瑞等語（見偵查卷第154頁背面至155頁）。證人陳建凱、蔡政男上開證述，核與被告自白陳建凱將1000元交與副駕駛座之不知情友人，該友人將1000元轉交與被告，被告將1小包愷他命交與蔡政男乙節相符，被告上開自白應與事實相符。此外，被告與蔡政男以電話約定販賣愷他命毒品價金及地點之對話過程，亦有通訊監察譯文在卷可證（見警卷第12至14卷第）。又陳建凱、蔡政男經採尿送驗結果，均呈愷他命類陽性反應，有臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本各1份附卷可證（見偵查卷210至211、214至215頁）。並扣得被告販賣愷他命所使用之0000000000號行動電話，有臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表1紙（見警卷第84頁）在卷可證。被告自白與證人陳建凱、蔡政男上開所述相符，並有相關鑑驗報告、通訊監察譯文及扣押物品目錄表在卷可憑，堪信屬實。
㈡至證人蔡政男雖於警詢時稱：不是跟阿峰買，是跟阿峰的朋
友購買等語（見偵查卷第155頁），證人蔡政男於偵查證稱：通訊監察譯文內容提到 小林 有上班？是我在問「阿峰」小林有沒有在賣愷他命等語（見偵查卷第193頁背面）。惟0000000000號行動電話與被告所有0000000000號行動電話通聯譯文顯示，被告於電話中向蔡政男回覆「小林」沒做了，另外一個也沒做了，最後被告於電話中以「你帶多少錢要借我？」與蔡政男確認要向被告購買多少毒品，蔡政男回答：「1000元。」（見偵卷第172頁電話通聯譯文），故蔡政男雖原欲向被告之朋友購買愷他命，惟被告因「小林」及其他朋友已沒有在販賣愷他命，被告乃與蔡政男約定販賣價金及交易地點，被告並親自販賣1000元愷他命予蔡政男及陳建凱乙節，應堪認定。
㈢另毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，
非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度臺上字第180號判決意旨可參）。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上2109號判決意旨參照）。本件依卷附證據資料，固無從認定被告購入愷他命之實際價格為何，然被告於審理中先稱：買入的價格是1000元，賣出價格也是1000元，沒有賺取差價，我有留一些愷他命自己施用，剩下的才販賣；後改稱：我買了兩包，1包自己施用，另外1包我賣給對方，因為我當時已經不打算施用了等語（見本院卷第44頁背面）。被告所稱有留一些愷他命自己施用，剩下才販賣，且販入與出售價格均相同，此自足認被告具有賺取量差營利之意圖。又縱被告係因自己不想施用，為避免損失，而將該1小包愷他命以1000元價格出售等情屬實，然被告既出於避免損失之動機，而將該1小包愷他命售出，則被告主觀上亦係基於營利之意圖甚明。據此，被告前揭販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應可論斷。
三、論罪科刑部分：㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制
藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函參照），此為法院審理毒品案件所周知。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告所為上開之犯行，業據證人蔡政男、陳建凱於警詢時及偵查中證稱係購買第三級毒品愷他命「1小包」等語，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造第三級毒品愷他命之案例，本案被告所販賣之第三級毒品愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告販賣之第三級毒品愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再者，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較後，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告所為上開販賣愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品愷他命罪。另被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，因無證據證明其因販賣所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條
或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品之犯罪事實（見偵查卷第199頁、本院卷第19頁），依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。被告於本院審理時雖又稱：偵查中、警詢中承認販毒，意思是沒有賺取差價，只是將毒品轉讓給對方等語（見本院卷第45頁）。然被告既於偵查中及本院審判中均曾自白販賣第三級毒品愷他命，是縱被告事後翻異係出於轉讓之犯意，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再者，毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係（最高法院97年臺上字第1475號判決意旨參照）。
經查，被告於103年6月12日偵查中供稱：伊所販賣之第三級毒品愷他命來源係向綽號「三百暢」之男子購買，對方電話是0000000000，對方是西區區公所替代役等語（見偵查卷第
199頁），經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署是否因本案被告供出毒品來源而查獲正犯，該署於103年10月23日以中檢秀民103蒞7837號字第110148號函覆本院略以：被告邱顯瑞所供述「三百暢」之上手，經查得其真實姓名為 黃恒毅 ，業已移送本署分103年度偵字第26180號案件偵辦中等語（見本院卷第36頁）。是被告上開販賣第三級毒品之犯行，確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，堪認符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰再遞減其刑。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）；而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為縱科處經上開再遞減輕後之最低刑度，在客觀上並不會引起一般同情，而無適用刑法第59條之餘地，併此說明。
㈤爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品
犯罪之禁令，被告明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，僅圖一己經濟利益，任將第三級毒品愷他命賣與他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，惡性非輕，本案販賣第三級毒品金額為1000元，暨被告為國中肄業，家庭經濟狀況為勉持（見警卷第30頁），及犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒
收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定，應優先於刑法適用。查扣案之行動電話門號0000000000號（含SIM卡）1支，係被告所有，供其與蔡政男聯繫本件販賣毒品事宜所用，業據被告於103年11月19日本院審理時供述甚詳（見本院卷第43頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，依該規定，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案0000000000號行動電話，並無證據證明與被告販賣愷他命予蔡政男、陳建凱有關，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如到庭執行職務。
中華民國103年12月3日
刑事第七庭審判長法官高文崇
法官黃司熒法官吳國聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡柏倫中華民國103年12月3日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。