裁判字號：最高法院106年台上字第14號刑事判決
裁判日期：民國106年02月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告鍾銘益選任辯護人詹仕沂律師
江瑋平 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月十二日第二審判決（一○四年度侵上訴字第五九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第二五九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決有罪判決）部分
一、此部分原判決事實認定略為：上訴人即被告鍾銘益於民國○○○年○月間，明知鄰人A女（000年00月生，其餘基本資料詳卷）係國小○年級學生，未滿十四歲，竟基於對該幼女為強制性交之犯意，某日中午，以致送小玩具為誘餌，帶至南投縣○○鎮○○路鍾銘益所住家中三樓房間，在靠近陽台之角落，將A女壓制施以強暴，褪去A女外、內褲，而以手撫摸A女胸部猥褻，並進而以手指插入A女性器陰道內，完成性交等情。因而維持第一審論處鍾銘益對未滿十四歲之女子，以強暴之方法而為性交罪刑的判決，駁回鍾銘益在第二審的上訴。固非無見。
二、惟查：證據的取捨與證明力的判斷，雖然都屬於事實審法院的自由裁量職權，但此項職權的行使，仍不能違背客觀存在的經驗法則或論理法則，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。
而被害人雖屬於被告以外之人，就見聞被告的犯罪事實以言，具有證人適格，然其陳述，既係以被告受到刑事追訴、審究、判刑為目的，則較諸一般無利害關係的第三人，所作的證言證明力，難免誇大，甚或不實，此係人性，自不能遽行全信。從而，參照刑事訴訟法第一百五十六條第二項所定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」的法理，自應另有其他的補強證據，相互作用，達致足以產生確信被告真有犯罪的心證，才能符合嚴謹證據法則的要求。至於補強證據的種類，雖不論供述或非供述（包含情況）證據，皆無不可，但應符合關聯性法則，仍屬基本的要求；倘僅純屬距離案發時間甚久，而依社會一般健全通念，尚難認為相當的證據資料，或與所訴的犯罪構成要件（以內）事實，無直接關係的非重要、關鍵性訴訟資料，猶非適當的補強證據。甚且，被害人陳述是否前後一致？指述是否堅決？平素曾否說謊？有無攀誣他人可能？均祇足以作為判斷被害人之供述是否存有瑕疵的參考，仍屬被害人陳述之範圍，尚不足憑為其所述犯罪事實存在的補強證據。尤其，縱然被害人表明願意接受測謊，終究不能視同為已經通過測謊鑑定，確認其未說謊。
本件偵查檢察官提起公訴，所憑證據資料有四，分別為：（一）A女在警詢、偵訊中之指訴；（二）鍾銘益之母親在偵查中，直言A女祖母曾說：「鄰居有人談到A女到我家發生難聽的事情，所以不要讓A女到我家」；（三）鍾銘益偵查中「言語表情閃爍不定，否認犯罪，不足採信」；（四）A女驗傷診斷書載明處女膜有外力引起的陳舊裂痕。其中第二項證據語焉不詳，第三項證據，並未顯現於偵查筆錄，雖然歷審都無採用作為認定鍾銘益犯罪的依據，但可見起訴品質可議。（其實，上揭四項證據，共通存在於A女指述的證明力，但偵查檢察官一方面不採信，逕以A女指訴「籠統不明，而有嚴重瑕疵」為由，就A女另訴遭鍾銘益自○○○年○月○日起至○○○年○月○○日止，多次違反意願猥褻得逞部分，處分不起訴；另方面依上揭四項證據，起訴鍾銘益涉嫌於○○○年○月、同年、月某日及○○○年○月，分別為強制性交；強制猥褻和強制性交，姑不論其中強制猥褻部分，先經第一審諭知無罪確定，而「○○○年○月」強制性交部分，由公訴檢察官依憑A女指述，當庭更正時間為「○○○年○、○月」間，顯見其起訴門檻所用標準混亂，所憑證據不堅實）。
系爭驗傷診斷書雖然記載A女處女膜有三、六、九點鐘方向的陳舊裂痕，但驗傷時間係在○○○年○月○日（見原判決第九頁倒數第一至三行），距離原判決所認定的鍾銘益性侵害行為時○○○年○月，已有二年四月之久；A女在第一審審理中，縱謂：該傷是如何造成的，我固沒有印象，「但與本案一定有關係」等語（見第一審卷第二宗第十三頁背面），然而A女在偵查中已供稱：被性侵害時，沒有出血，只是紅腫，所以事後我未向大人求助等語（見第一審卷第一宗第一七八頁背面、第一七九頁正面），則原判決猶然認定上揭處女膜破裂，是由鍾銘益之強制性交所致，是否符合客觀存在的經驗法則、論理法則，且與卷內證據資料悉相適合，當非無疑；何況如何能將事隔不短時間的驗傷診斷書，作為A女所述先前遭性侵害的補強證據，原判決未有充分說明，亦嫌理由欠備。
社工人員T（基本資料詳卷）既供稱：A女係在我「不經意詢問之下，平和地講出本案情節」；但亦陳明：A女是因我問她有無被性侵害經驗，她才說出（按A女係因遭母親家暴，啟動社會輔導機制，原非有關性侵害），情緒上沒有特別的波動（以上見第一審卷第二宗第一六二、一六四頁）等語，則似乎未有所謂創傷後症候群現象出現，甚至有受誘惑、暗示情形；尤其A女之級任導師賴○○證稱：「起訴書的事實，都未聽A女說過」；輔導組長張○○、另校輔導主任江○○、縣府社工員許○○、林○○更一致供明：不曾聽聞A女說過遭遇性侵害的事；張○○尚供證：A女只說到曾被一「怪叔叔」的陌生人（按顯非鄰居鍾銘益）尾隨，A女因此緊張大叫才脫身（以上分見第一審卷第二宗第九頁正、背面；第十頁背面、第十一頁正面；第一五一頁背面；第一五四頁背面；第一五五頁背面），似均屬有利於鍾銘益之證據，原判決未加採用，復未說明其判斷的理由，同有判決理由不備之違失。
A女雖表示願意接受測謊鑑定（見第一審卷第二宗第六十一頁），但經法務部調查局函復稱：A女未臻成熟，不宜進行該項鑑定等旨（同上卷、宗第一一三頁），原判決卻逕憑A女上揭意願表示，認其指訴「非虛」（見原判決第九頁第八至十八行），似將表示願受測謊，及已經通過測謊二情混淆，給予相同評價，進而作為A女陳述可信的補強證據，其證據法則之運用是否完全適合，亦非無疑。
A女之家人因本案而有民事賠償請求，有民事法庭一再向本院調卷之函文可徵（見本院卷），原判決則認「『無』A女或其家人以此要求被告（指鍾銘益）有如何賠償之表示」（見原判決第九頁第五行），作為不利鍾銘益認定的佐證，同有證據上理由矛盾之違誤。
以上，或為鍾銘益上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審的原因。
貳、駁回（即原判決諭知無罪）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、此部分檢察官上訴意旨略謂：（一）鍾銘益確有於○○○年「○月」間，將A女帶至住處隔壁，從後門進入，在二、三樓間的樓梯口處，脫光A女衣服，使A女躺在地上，而撫摸其胸部，並以手指伸入A女下體，該二樓有「綠色講台」，地上散落雜物，業據A女在第一審審理中指述歷歷。其中，關於性侵害地點現場，原供補習班「教室」使用，清空、閒置後，後門無加強防護，已經原屋主洪○○供證無誤；新屋主蔡○○並證稱：係在九十六年十一月二十一日買受後，才更換後門、加閂各等語；衡諸此屋和鍾家建物相連，頂樓可以互通，倘鍾銘益從頂樓進入該屋，再將後門鬆開，「本就輕而易舉」，而警員復已拍攝得系爭防火巷與後門照片，皆和A女所述相符，益見A女所言可信。詎原審不詳加斟酌，撤銷第一審關於此部分科刑判決，改判無罪，卻就上揭證據如何不足採信，無加說明，顯然違背證據法則，並嫌理由不備。
（二）雖然法務部調查局認為不宜對A女進行測謊鑑定，但是既攸關真相，A女及鍾銘益皆同意接受測謊鑑定，原審不再另洽（內政部警政署）刑事警察局或其他民間專業人士，進行此種鑑定，遽行判決，應認有查證未盡之違失云云。
三、惟查：刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」學理上稱為實質舉證責任。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
原判決關於此部分，業於其理由貳─四內，詳加剖析：A女警詢時，既明確指稱此部分發生時間，係在○○○年○月即國小○年級，嗣在第一審翻稱為印象中是國小○年級時各等語，已見齟齬；所謂案發地點，鍾銘益在偵查中，即堅稱非其住家，並聲請傳喚該屋前後主人洪○○、蔡○○，以證明鍾銘益無法擅入此屋，彈劾A女所述的證明力。詎偵查檢察官不加理會，逕認該處係「屬於被告家人之財產」，核與上揭屋主之所有權登記資料不符，自嫌無據；第一審傳證上揭二屋主，一致供證：該處先後為伊等所有，非任何人可以輕易進入；洪○○且表明：從補習班收回後，即全部清空、整修，並完全上鎖；在原審更詳稱：後門改裝鐵閂，一般人不可能從後門進入，亦不可能從後門上去二樓各等語，可見A女所述並不實在；至於系爭驗傷診斷書所載處女膜陳舊裂痕一節，因驗傷時間距離A女所稱遭性侵害時間已久，業見前述，猶不足憑為不利於鍾銘益認定的依據，何況A女祖父在第一審審理中，所謂在A女國小○年級時，曾經幫A女洗髮擦肥皂，A女說下體會痛云云，卻與A女小學○年級上學期，係在中國大陸就讀，迨下學期即「○○○年○月○○○日」，才返台入學乙情，不相適合，有A女輔導歷程紀錄可考，益見不可能如公訴檢察官在第一審審理時，當庭請求更正之「○○○年○月」，發生此部分性侵害事件；而鍾銘益之母縱有和A女祖母為前揭對話，無非該祖母之轉述，屬傳聞證據，尤非適格的證據。此外，未見檢察官提出任何足以證明鍾銘益確有此部分犯行的事證（按檢察官在原審當庭陳明「沒有」證據請求調查），自應認檢察官未盡實質舉證責任，爰依無罪推定原則，諭知此部分無罪。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，任意指摘其有違背證據法則、判決理由不備及證據調查未盡之違誤，不能認為係適法之上訴第三審理由，自應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○六年二月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏（主辦）
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年二月十四日