裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第598號刑事判決
裁判日期：民國105年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴字第598號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林俊宏指定辯護人蔡瑜真律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3611號、104年度偵字第15146號），本院判決如下：
主文林俊宏販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一、七、八所示之物沒收，扣案如附表編號二、三所示之物沒收銷燬之。又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號四所示之物沒收銷燬之。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一、
七、八所示之物沒收，扣案如附表編號二、三、四所示之物沒收銷燬之。
事實
一、林俊宏明知甲基安非他命、甲基卡西酮及愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）各為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得無故持有、販賣，仍分別為下列犯行：
㈠林俊宏基於持有第二級毒品甲基安非他命、甲基卡西酮，及
販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國104年1月29日晚間11時許，在屏東縣○○鎮○○○○道上，與 郭育松 （另案於本院審理中）共同向真實姓名、年籍均不詳綽號「黑仔」之成年男子，以新臺幣（下同）9萬元之代價合資購得如附表編號一所示第三級毒品愷他命6包（總純質淨重為284.49公克），欲伺機販售他人，並同時向「黑仔」無償取得如附表編號二、三所示之第二級毒品甲基安非他命、甲基卡西酮各11包、4包而非法持有之。然林俊宏未及賣出上開第三級毒品愷他命，即於翌日凌晨2時50分許，在臺南市○○區○○路○段000號前，因林俊宏駕駛而搭載郭育松之車牌號碼00-0000號自小客車窗戶未關且飄出愷他命之味道而為巡邏員警攔查，經警上前盤查而扣得如附表編號一至三、七、
八、九所示之物，而悉上情。㈡林俊宏另於104年4月3日晚間8時許，基於持有第二級毒品甲
基安非他命之犯意，在臺南市南區麥當勞速食店前向真實姓名、年籍均不詳綽號「D欸」之成年人，以3,000元之代價購買如附表編號四所示第二級毒品安非他命2包而持有之。嗣於同日晚間11時45分許，林俊宏駕駛前揭自小客車行經臺南市○○區○○路0段000號前，因形跡可疑，經警攔下盤查，林俊宏於有偵查犯罪權限之員警發覺前，主動交出如附表編號四所示第二級毒品甲基安非他命，供承持有上揭甲基安非他命之事實，並接受裁判，為警當場扣得如附表編號四、五所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局及第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告林俊宏及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘用以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由㈠事實欄一之㈠部分：
訊據被告林俊宏就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第21、42頁反面），並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片38張等件在卷可佐（見南市警永偵字第0000000000號卷《下稱警一卷》第23頁
至第32頁）；扣案如附表編號一至三所示之白色結晶體亦分別含有如附表「檢出成分」欄所示之第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命、甲基卡西酮成分（重量、數量、檢出成分及純質淨重，均詳如附表各該編號所示），有內政部警政署刑事警察局104年5月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年4月21日高市凱醫驗字第33130號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可稽（見104年度偵字第3611號卷《下稱偵3611號卷》第36頁至反面、第38至第39頁），堪認被告自白確與事實相符，應值採信。又被告自承：其購入愷他命，有想過要賣等語（偵3611號卷第15頁背面），復按近年第三級毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查緝法辦重刑之理，是被告確係擬於購入附表編號一所示愷他命後，再轉賣賺取差價以營利，至為彰顯，從而，足認被告購入附表編號一所示愷他命之目的，主觀上具有販賣以牟利之故意，至為明確。本件事證明確，被告意圖營利購入上揭愷他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
㈡事實欄一之㈡部分：
上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見南市警二偵字第0000000000號卷《下稱警二卷》第1至6頁，臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第869號卷《下稱毒偵869號卷》第6頁至反面，本院卷第20頁、第42頁反面），又扣案如附表編號四所所示甲基安非他命2包，經送驗確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院104年7月31日高市凱醫驗字第35075號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見毒偵869號卷第17頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片附卷足參（見警二卷第10至12頁、第17至18頁），暨如附表編號四所示之物扣案可佐。足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應均依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4
日經總統修正公布，於同年0月0日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，合先敘明。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於偵訊中自承購買愷他命是加減補自己要吃的量，如果有朋友要的話也可便宜賣給他；有想過要賣，但還沒賣過等語明確（見偵3611號卷第14頁至反面），足徵被告於販入第三級毒品愷他命時時即具營利意圖甚明，其於未及賣出之際，即為警查獲而未能得逞，揆諸上開說明，已著手為販賣行為，應認屬販賣第三級毒品之未遂犯。
㈢是核被告就事實欄一之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，就事實欄一之㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告就事實欄一之㈠犯行固亦構成意圖販賣而持有第三級毒品，然因上開罪名與販賣第三級毒品未遂罪有法規競合之關係，已為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。復被告持有附表編號一所示第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時自「黑仔」處販入如附表編號一所示之愷他命及無償取得如附表編號二、三所示之第二級毒品而持有之，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第三級毒品未遂罪論處。被告就事實欄一之㈠販賣第三級毒品未遂罪及事實欄一之㈡持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告甫購入附表編號一所示愷他命，尚未售出即遭查獲，自
屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。且所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。而所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第245號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序及審理時，均自白確有本件販賣愷他命未遂之犯行，有其本院筆錄在卷可參（見本院卷第21頁、第42頁反面），揆諸前揭判決意旨，被告就本件販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈤又查被告於事實欄一之㈡部分，於有偵查犯罪權限之員警發
覺前，主動交出附表編號四所示第二級毒品甲基安非他命，並於警詢中主動供承附表編號四所示甲基安非他命係其所有之事實，此有被告104年4月4日警詢筆錄（警二卷第2頁、第2頁背面）可稽，被告在有偵查犯罪權限之員警獲悉發覺其持有第二級毒品犯罪嫌疑前，即自首犯罪並接受裁判，就被告所犯事實欄一之㈡持有第二級毒品罪，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告正值青壯年，不思以正當方式賺取所需財物，明
知販賣毒品為違法行為，助長施用毒品行為更形猖獗，不特使他人生命、身體法益受侵害，影響所及甚至危殆社會、國家的健全發展，其執意販入第三級毒品意圖販賣牟利，又漠視法令禁制，任意持有第二級毒品，對社會風氣及治安造成之潛在性危險非小，其行為實值非難；惟念諸被告坦然面對審判、自白全數罪行，犯後態度非劣，又被告犯罪未達既遂程度，復無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並始終坦認犯行，兼衡其高職畢業、目前為臨時工、與父母同住、月收入約2萬餘元暨犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之有期徒刑，且就被告所犯事實欄一之㈡持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈦末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，如今罹
於販賣、非法持有毒品刑章，固應非難，然歷經本件偵審程序，已體認所犯罪行之可責性，嗣偵審程序亦坦白認罪、毫無規怯重刑制裁之表現，洵信被告業得警惕，非無自改其過可能，是本院基於國家社會之資源有效配置和被告個人未來生活規劃等考量，認暫不執行本件刑罰為適當，爰宣告緩刑如主文，勵予自新。惟被告所犯乃違反毒品危害防制條例之重罪，為促其日後更加重視法規範秩序、強化其法治概念，使其於緩刑期內能深知警惕，並對國家社會有所回饋，併諭知如主文所示緩刑負擔，俾之確實記取教訓，復依刑法第93條第1項第2款諭知保護管束，冀藉由該義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確之法治觀念，謹慎其行。再依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第74條第2項第5款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得予撤銷緩刑之宣告，附為說明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項規定查獲之第一、二級毒
品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決要旨參照）。
㈡扣案如附表編號一所示之白色細晶體6包，為被告犯販賣第
三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依上說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與其上含有第三級毒品愷他命成分無法析離之外包裝6只，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯販賣第三級毒品未遂部分宣告沒收。
㈢扣案如附表編號二、三所示含有第二級毒品成分甲基安非
他命、甲基卡西酮各11包、4包，除鑑定用罄不存在部分外，應與其所含難以析離毒品成分之外包裝共15只，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯事實欄一之㈠從重論以販賣第三級毒品未遂部分宣告沒收銷燬。㈣扣案如附表編號四所示含有第二級毒品成分甲基安非他命2
包，除鑑定用罄不存在部分外，應與其所含難以析離毒品成分之外包裝共2只，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品罪部分宣告沒收銷燬。
㈤扣案如附表編號七、八所示之夾鏈袋101個、電子磅秤1個
，經被告坦承為其所有，以供秤重毒品之用（見警一卷第5頁，偵3611號卷第14頁），認係被告所有供本案犯罪預備之物，爰依毒品危害防制條例第38條第1項第2款之規定，於被告所犯販賣第三級毒品未遂部分宣告沒收。
㈥至扣案如附表編號五所示含第三級毒品愷他命2只，其純質
淨重顯未超過20公克以上，與本案販賣第三級毒品未遂、持有第二級毒品之犯行無涉，是被告就此部分所為尚不構成犯罪，爰不另宣告沒收。另扣案如附表編號六、九所示之物品，並無證據證明與被告所為本案犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6、3項，毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官彭郁清到庭執行職務。
中華民國105年1月22日
刑事第十庭審判長法官蔡直青
法官羅郁棣法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高培馨中華民國105年1月28日附表┌───┬───┬───┬────┬─────┬───┬─────────┐│編號│物品名│數量│重量│檢出成分│純度及│備註│││稱││││純質淨││││││││重││├───┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────────┤│一、│白色細│陸包│驗前總淨│第三級毒品│純度約│內政部警政署刑事警│││晶體（││重296.35│愷他命。│96﹪。│察局104年5月13日刑│││含包裝││公克。││驗前總│鑑字第0000000000號│││袋陸只││││純質淨│鑑定書（偵3611號卷│││）││││重284.│第36頁至反面）│││││││49公克││││││││。││├───┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────────┤│二、│白色結│拾壹包│驗前總淨│第二級毒品│驗後總│高雄市立凱旋醫院10│││晶（含││重12.59│甲基安非他│淨重12│4年4月21日高市凱醫│││包裝袋││公克。│命。│.478公│驗字第33130號濫用│││拾壹只││││克。│藥物成品檢驗鑑定書│││）│││││（偵3611號卷第38、││││││││39頁）│├───┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────────┤│三、│白色粉│肆包│驗前總淨│第二級毒品│純度約│內政部警政署刑事警│││末（含││重1.25公│甲基卡西酮│3%至4%│察局104年5月13日刑│││包裝袋││克。│。│。│鑑字第0000000000號│││肆只）││││驗餘總│鑑定書（偵3611號卷│││││││淨重0.│第36頁至反面）│││││││52公克││││││││。││├───┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────────┤│四、│白色結│貳包│驗前總淨│第二級毒品│驗後總│高雄市立凱旋醫院10│││晶（含││重4.003│甲基安非他│淨重3.│4年7月31日高市凱醫│││包裝袋││公克。│命。│982公│驗字第35075號濫用│││貳只）││││克。│藥物成品檢驗鑑定書││││││││（毒偵869號卷第17││││││││頁）│├───┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────────┤│五、│疑似愷│貳包│毛重2.7││││││他命（││公克。││││││含包裝││││││││袋貳只││││││││）││││││├───┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────────┤│六、│摩卡奶│伍拾包│││││││茶包││││││├───┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────────┤│七、│電子磅│壹個│││││││秤││││││├───┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────────┤│八、│夾鏈袋│壹百零││││││││壹個│││││├───┼───┼───┼────┼─────┼───┼─────────┤│九、│帳冊│壹本│││││└───┴───┴───┴────┴─────┴───┴─────────┘修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。