裁判字號：臺灣臺北地方法院111年審簡字第1332號刑事判決
裁判日期：民國111年08月29日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決111年度審簡字第1332號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告謝根林選任辯護人劉大新律師被告廖明煌選任辯護人 舒建中 律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第30614號、111年度偵字第8771號），被告於本院準備程序中自白犯罪（111年度審訴字第1043號），經本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文謝根林犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元。
廖明煌犯如附表編號三所示，處如附表編號三「罪名及宣告刑」欄所示之刑。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣壹萬元。
事實及理由
一、本案事實及證據，除證據部分增列「被告謝根林、廖明煌於本院準備程序之自白（見審訴字卷第58至59頁）」之外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠法律適用及罪數關係：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。查被告謝根林如附表編號1所示部分行為後，水土保持法第32條固於民國105年11月30日修正公布，於同年12月2日生效施行，惟該次修法除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，不生新舊法比較之問題，故本案就被告謝根林該部分行為，應適用裁判時即修正後水土保持法第32條之規定。
⒉核被告2人所為，各係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非
法開發致水土流失未遂罪（屬刑法竊佔罪及山坡地保育利用條例之特別規定）。被告謝根林就附表編號1、2所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告2人各僱用不知情之成年工人為本案非法開發行為，為間接正犯。
㈡刑之減輕事由之說明：
被告2人各次非法開發之行為，未造成水土流失之結果，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂罪減輕其刑。
㈢量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人未擬具水土保持計畫，擅自於國有及他人私有土地開挖整地、興建建築物、擋土牆等，雖無積極證據已造成水土流失，然其等行為，除可能破壞自然生態環境外，亦可能致使不特定多數人之生命、身體及財產法益遭侵害，所生危害非可小覷，應予非難，惟念被告2人終能坦承犯行，暨被告2人所開發之部分均已配合拆除，有結案通知單及現場照片可參，態度尚佳，兼衡被告謝根林於準備程序中自陳高中畢業之智識程度、已婚、有成年子女、現退休、自己○○○○○○、需扶養父親等生活狀況；被告廖明煌於準備程序中自陳高中肄業之智識程度、離婚、有3名未成年子女、現無業、頸椎脊髓損傷、右肩棘上肌腱斷、左側肢體麻木、日常生活需他人協助進食及盥洗、靠領取政府補助維生、未成年子女由前妻照顧等生活狀況，暨其等犯罪動機、目的及手段等一切情狀，各量處如主文第1、2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。復綜合斟酌被告謝根林各次犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性、所侵害之法益與整體非難評價等，定應執行刑如主文第1項所示。
㈣緩刑之說明：
被告謝根林曾因違反水土保持法案件，經本院以94年度訴字第767號判處有期徒刑8月，並宣告緩刑3年，緩刑期間屆滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力；被告廖明煌前曾因妨害自由等案件，經法院判處罪刑並定應執行刑，於105年12月23日徒刑執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見審簡字卷第7至8、11至14頁），且被告2人均於本院坦承犯行，業如前述，本院斟酌上情，並考量其等現今生活現況，認被告2人經此偵、審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依法宣告被告2人各緩刑2年，以啟自新。復為使被告2人日後戒慎其行，深自惕勵，從中記取教訓，並建立正確法治觀念，乃依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告謝根林應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣（下同）3萬元；被告廖明煌應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付1萬元，以資警惕。至被告2人倘違反前揭應行負擔之事項且情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併予敘明。
三、不予沒收之說明：查本案非法開發所生之工作物均已拆除，業如前述，而所用之不詳機具，應為所僱不詳工人所有，既難特定，實際上無沒收可能性，且欠缺刑法上之重要性，爰均不依刑法水土保持法第32條第5項之特別規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條），逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起00日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中華民國111年8月29日
刑事第二十庭法官賴鵬年以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後00日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後00日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官萬可欣中華民國111年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表：
編號對應之事實罪名及宣告刑1如附件起訴書犯罪事實欄一、㈡、⒈前段所示謝根林犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2如附件起訴書犯罪事實欄一、㈡、⒈後段所示謝根林犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。3如附件起訴書犯罪事實欄一、㈡、⒉前段所示廖明煌犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第30614號111年度偵字第8771號被告謝根林男00歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○○00號國民身分證統一編號：Z000000000號廖明煌男00歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○路00巷00○0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因違反水土保持法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、謝根林為新北市○○區○○○段○○○○段00000於○○000○0○00○○○○○0地號土地所有權人（以下○○○小段土地僅簡稱地號)，並為00-0土地所有權人 謝金燦 之子；另於107年6月6日與 謝總發 將原共有00土地售予廖明煌(現由 劉啟瑞 於108年12月12日輾轉取得所有權)。
(一)謝根林、廖明煌有以下刑案前科，仍不知戒慎行止：
1、謝根林前於93年間因違反水土保持法案件，經法院判處有期徒刑8月、緩刑3年確定(於本件未構成累犯)。
2、廖明煌前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院102年易字第416號判決判處有期徒刑7月、6月、5月、7月，嗣提起上訴後，復經臺灣高等法院102年上易字1608號判決判處有期徒刑5月、6月、4月、6月確定，並於民國105年12月23日執行完畢。
(二)渠等均應知00-0、00-0、00-0、00、00、000等土地為山坡地，其中00-0、00、000等土地所有權人分別為財政部國有財產署（下稱國產署）、他人共有、新北市政府農業局；在該等公有或私人山坡地內，未經同意不得擅自占用或開發、經營、使用；縱經同意仍須依水土保持法第12條規定，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理及維護方可行之。為謀經營寵物長照安置中心，竟為下列開發建築用地行為：
1、謝根林基於違反水土保持法之犯意，於96年間未擬水土保持計畫書即開發使用其00-0、00等土地時，未經新北市政府農業局同意，即併占用000土地施工興建建築物、鐵皮屋。其復於107年間為出售其00土地及○○市○○區○○○路00○0號房屋(坐落00-0土地)，又未徵得00土地所有權人同意，即擅自占用構築擋土牆。
2、廖明煌基於違反水土保持法之犯意，於107年間未經國產署、新北農業局同意，亦未擬定水土保持計畫，擅自在00-0、00-0、00-0、000等地號土地開挖整地、興建建築物。
(三)其等興建建築物擅自占用000地號土地面積達279平方公尺、施作擋土牆擅自占用00-0、00、000地號土地面積達332平方公尺(詳如卷附頁215、217複丈圖)，所幸尚未致生水土流失而未遂。嗣經國產署報警及00土地所有權人具狀提告，始查悉上情。
二、案經國產署訴由新北市政府警察局新店分局報告；臺灣新北地方檢察署(簡稱新北地檢)陳請臺灣高等檢查署檢察長核轉本署偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實1被告謝根林於警、偵訊時供述。否認犯行，僅坦承部分增建寵物長照安置中心，餘則推由被告廖明煌所為。2被告廖明煌於偵訊時所為自白。1、坦承犯罪事實一、(二)、2所載犯行。2、佐證被告謝根林於犯罪事實一、(二)、1所載時、地，建築房屋及構築擋土牆之事實。31、告訴代理人 柯詩恩 於警、偵訊時指訴。2、國產署北區分署109年9月25日台財產北管字第10900288470號函暨所附資料。3、國產署北區分署110年4月8日台財產北管字第11000095860號函暨地籍參考圖與現場照片。佐證00-0土地遭佔用建築之事實。4新北地檢110年度他字第21號卷附告發狀及現場照片。佐證被告2人未經同意擅自開發00土地，遭其所有權人 高氏 家族代表10人具狀告發，500-0、00、000土地建物查詢資料。1、00-0土地為國產署所有2、00土地為高氏家族多人共有。3、000土地為新北市農業局所有。6本署履勘現場筆錄及現場照片。佐證被告2人有開發使用00-0、00、000等土地，僅無法判斷是否有水土流失。7新北市政府農業局108年1月17日新北農林字第1080113800號函文。被告謝根林曾於108年間陳情民意代表要求購買000土地上建物作寵物長照安置中心使用。8新北市○○區公所以下函附山坡地違規使用資料：1、109年4月16日新北○經字第1092893976號函覆說明及查報資料。2、109年9月23日新北○經字第1092900600號函覆說明及同年5月12日現場會勘紀錄。3、109年10月26日新北○經字第1092900052號函附違規使用資料、地籍參考圖、土地複丈成果圖。1、佐證被告2人在00-0、00、000等土地擅自開挖整地、土石進出、加高擋土牆、甚於109年9月11日新北市政府現場勘查後，再次開挖整地、興建擋土牆、排水溝、鋼型3層構造物。2、佐證被告2人占用00-0、00、000等土地使用面積。9新北市政府違章建築拆除大隊(簡稱新北拆除大隊)違章建築結案通知單。被告廖明煌曾在00-0、000土地興建違章建築，於109年9月16日遭新北拆除大隊派員勘查，認已達不堪使用標準，始同意銷案。1000土地買賣契約書。被告廖明煌於107年間向被告謝根林購得左列土地。11000土地之基地使用補償金繳款書。佐證被告謝根林占用000土地。12新北市政府111年1月7日新北府農山字第111005455號函文說明及所附現場會勘紀錄、違規使用查報資料、照片、土地使用同意書等相關資料。被告2人僅取得00土地共有人之一 高余寶珠 同意，即擅自占用開發該土地。
二、按：
(一)水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，本質上為竊佔罪之特別規定。惟水土保持法第32條第1項之罪之適用範圍，以依該法第3條第3款核定公告之公有或私人山坡地，或該法第3條第8款所定之國、公有林區或他人私有林區內（即森林法所稱之保安林）為限，且須其擅自墾殖、占用或從事之開發、經營或使用等行為，已達「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之程度，始成立犯罪，故檢察官以違反水土保持法第32條第1項之罪起訴，其起訴之基本犯罪事實即已包含竊佔罪在內，法院審理結果，如認被告有占用他人土地之事實，僅因該地並非該法規定之山坡或林區，或所為之墾殖、占用或開發等行為，尚未達致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之程度，而不成立該罪時，自應就起訴範圍內之是否成立竊佔罪部分予以審理，不容恝置不論，否則即有已受請求之事項未予判決之違背法令(最高法院98年度台上字第5782號判決理由參照)。如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內。(最高法院101年度台上字第1381號判決理由參照)
(二)刑法之竊佔罪係即成犯，故被告等竊佔行為終了之時，犯罪即已完成，其後繼續使用竊佔物，仍係犯罪狀態之繼續，並非犯罪行為之連續(最高法院72年度台上字第3922號裁判要旨參照)。亦即於其設置工作物完畢(即竊佔行為完成時)，犯罪即成立，以後之繼續占有乃狀態之繼續，而非行為之繼續(最高法院80年度台上字第5715號裁判要旨參照)。惟此種占有繼續之狀態，須在時間上並無中斷，空間上並無擴大範圍，蓋中斷停止後再竊佔行為，追訴權時效應從新起算(最高法院82年度台上字第4377號裁判要旨參照)。
(三)按被告係知名企業之負責人，對於投資興建觀光飯店如何取得適法之土地，必知之甚詳，其固於偵審時提出與潘○法、張○榮及林○炎所簽訂之契約書、地租繳納收據及證明書等文件，然以被告之知識經驗，自得命其提出具合法占有權源之證明經審核後，再決定是否購買，而就林○炎部份，除張○榮之子張○明已證稱當初並無任何土地在該處(按指上開民意段○○○號等七筆土地)，其所出售者係現在美○飯店之基地，有如上述， 林某 是否確實承租上開土地，亦得輕易向主管機關查明現況，凡此均係一般智識之人得以明瞭之事，被告徒以其前手單方面告知之事實即遽認其等均係合法占有為辯，顯不合於一般社會生活經驗，實不足採信。又潘○法部分被告既明知潘○法無合法權源，又知買受後應向管理機關承租才能使用，竟未於買受後辦理承租手續，自有新生之竊佔犯意，均再併予敘明。被告所為，係犯刑法第300條第2項之竊佔罪，應依同條第1項論科(臺灣高等法院花蓮分院86年度上易字92號判決理由參照)。
(四)刑法之目的於保護法益，基於刑法亦為每一人之行為規範，是以除非對於被害人並無新法益之破壞，而係利用他人占有之現狀，否則要難以他人之占有為己有利之主張；而民法第947條固有占有合併之規定，然此係基於民法占有效力而為之規定，與刑法規範之目的不同，是自難以此之規定適用於刑法之犯罪行為(臺灣高等法院90年度上易字第1188號判決理由參照)。
(五)水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。又水土保持法第32條第1項前段規定在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1項前段之罪，則應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇(最高法院97年度台上字第852號判決理由參照)。
(六)被告謝根林固就占用00-0、00、000等土地開發使用行為，概推稱早年所建、增建或係被告廖明煌所為云云。然參諸上述(二)實務見解，應以開始興建為認定竊佔犯罪著手時點，而其追訴權時效應自建物竣工後起算。且所為開發整地行為，難認在時間上無中斷、空間上無擴大範圍，追訴權時效應從新起算。又其與被告廖明煌所為開發行為，參諸上述(三)、(四)實務見解，要難以他人之占有為己有利之主張。至雖未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，揆諸上述(五)實務見解，仍應屬水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪未遂犯。
三、是核被告謝根林、廖明煌所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段在公有及私人山坡地未經同意擅自開發致生水土流失未遂罪嫌。又：
(一)被告謝根林2次違反水土保持法犯行，彼此犯意各別、行為互殊，請予以分論併罰。
(二)被告廖明煌前曾受有期徒刑執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表1份附卷可參，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重其最低本刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國111年3月24日
檢察官游忠霖本件正本證明與原本無異中華民國111年4月21日
書記官黃美雰