裁判字號： 臺灣 桃園地方法院102年簡上字第88號刑事判決
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：侵占
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度簡上字第88號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳禮君上列上訴人因被告侵占案件，不服本院中華民國101年12月25日
101年度壢簡字第2225號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第22233號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國101年5月間透過網路遊戲結識斯時為12歲以上未滿18歲之少年姚○慧（00年00月00日生，真實姓名、年籍均詳卷）後，姚○慧遂於101年5月25日自高雄北上桃園與甲○○一同遊玩。詎甲○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於同日先與姚○慧一同前往桃園縣中壢市火車站前某中古手機行變賣其所有之手機，並在行經桃園縣楊梅市○○路○號1樓之「寶來當舖」（下稱「寶來當舖」）時，先向姚○慧佯稱因無手機可用，故須暫時借用姚○慧所有之Samsung牌行動電話，又接續偽稱「寶來當舖」為其家中所開設，可將姚○慧所有之NikonD5100單眼相機寄放於該處，使姚○慧陷於錯誤而交付上開物品。嗣甲○○得手後，即多次藉故拖延返還上開物品，姚○慧察覺有異，遂以電話詢問「寶來當舖」後方得知甲○○於101年5月25日係將上開相機予以典當，姚○慧始悉受騙並報警處理。
二、案經姚○慧訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查，本案被告及檢察官對於本件判決所引之姚○慧於警詢供述之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第23頁背面），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦認有收受姚○慧所交付之Samsung牌行動電話及NikonD5100單眼相機，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊將上開相機及手機拿去變賣均係經過姚○慧的同意，伊也答應姚○慧，伊有錢時會去將相機及手機贖回云云。經查：
(一)被告於101年5月間透過網路遊戲結識姚○慧後，姚○慧遂於101年5月25日自高雄北上桃園與被告一同遊玩。被告於同日先與姚○慧一同前往桃園縣中壢市火車站前某中古手機行變賣被告所有之手機後，姚○慧則交付其所有之Samsung牌行動電話及NikonD5100單眼相機與被告乙節，業據證人即告訴人姚○慧於警詢、檢察官偵訊及本院審理時證述在案（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22233號卷，下稱偵查卷，第8至10頁、第27至29頁、本院卷第44頁背面至46頁背面），並有NiconD5100單眼相機之保證書、行動電話序號影本各1份附卷可參（見偵查卷第13、14頁），亦為被告所坦認，堪認上情為真。
(二)被告自姚○慧處取得上開手機、相機後，業將上開相機予以變賣乙節，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時所坦認，另就變賣手機一事，亦於本院準備程序所自承，核與證人姚○慧於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均證稱至今被告仍未返還上開相機、手機大致相符，並有寶來當舖收當物品登記簿1張在卷可查（見偵查卷第43頁），堪認被告上開自白應堪採信。
(三)證人姚○慧於警詢時證稱：於101年5月25日被告向伊借得NikonD5100相機及Samsung之手機後，均未返還。101年7月1日伊與被告聯繫上後，被告方稱已將伊的手機及相機拿去典當等語（見偵查卷第8至9頁）；又於檢察官偵訊時證稱：101年5月25日伊去被告家玩，當日被告跟伊借手機，並跟伊表示「寶來當舖」係被告家中所開，可以將相機借放在那，因此伊就將手機、相機借給被告等語（見偵查卷第27至29頁）；再於本院審理時證稱：101年5月25日當天伊到桃園找被告時有帶相機及手機。當天伊跟被告先去中壢，因為被告說他沒錢，被告就將自己的手機賣了。當時快到當舖的路上，被告說當舖是他家開的，所以叫伊將相機寄放在當舖那邊，並把手機借被告。伊回到高雄以後一直打電話給被告，又上來桃園找被告，但被告都避不見面。因為伊記得當舖的名字，伊就上網查到當舖的電話，當舖的人說被告是將相機典當在當舖，所以被告只是客戶。當時伊沒有同意被告將相機、手機拿去典當等語（見本院卷第44頁背面至46頁背面）。至被告雖一再以前詞置辯，然查，被告於檢察官偵訊時業已坦認未經證人姚○慧同意即將相機予以典當，且並無返還證人姚○慧所有之手機之意（見偵查卷第39頁），被告嗣後否認犯行，真實性已然有疑。另參以證人姚○慧交付與被告之物分別為NikonD5100相機及Samsung之手機，而證人姚○慧當時僅為17歲之未成年人，依據證人姚○慧之年紀觀之，上開物品之價值非低，又上開手機及相機為證人姚○慧日常生活、同儕交流間不可或缺之物品，再者被告與證人姚○慧認識期間甚短，證人姚○慧豈有可能同意認識不深之被告將價值不斐、而對證人姚○慧又甚為重要之手機、相機予以典當，並將典當所得借與被告，且未約定還款期間，單單僅向被告表示被告有錢後再將上開物品贖回？被告所辯顯然與常理相違，孰難可採。再者，被告與證人姚○慧為一般朋友關係，素無嫌隙，證人姚○慧實無構陷被告之理，堪認證人姚○慧一再證稱並未同意被告將上開相機、手機予以典當方屬實在。
(四)刑法上之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院52年台上字第1418號判例、92年度台上字第1821號判決參看）。經查，證人姚○慧於本院審理時證稱：當時係伊與被告一同進去當舖，但伊不知道被告在當舖做何事，因為伊在講電話等語（見本院卷第46頁），核與被告於本院準備程序時供稱證人姚○慧亦有進入當舖等語（見本院卷第23頁）大致相符，顯見被告自證人姚○慧處取得上開相機後，隨即前往「寶來當舖」將上開相機予以典當，足認被告自始均未有為證人姚○慧持有相機之意，而係佯以上開理由，使證人姚○慧陷於錯誤而為上開相機之交付。另就手機之部分，參以現今社會中，手機功能多樣，現已得利用手機為通訊及上網之工具，而被告當時為28歲之成年人，又係於網路上結識證人姚○慧並相約一同出外遊玩，顯然以被告之年紀、交友方式而言，手機當屬不可或缺之日常用品。另被告亦當明知101年5月25日會與證人姚○慧一同出外，衡情，若被告現金不足當會先行籌措，被告應當不會在認識未深之人面前出賣手機換得現金，使外人親見自身窘迫之樣，然以，被告卻在證人姚○慧前來遊玩之際，先帶同證人姚○慧前往手機店將對其自身頗為重要之手機予以出賣，再以無手機可用為由向證人姚○慧借用手機，顯然被告上開行為之目的，係為不法獲取證人姚○慧之手機，先在證人姚○慧面前出賣手機，再佯以無手機可用，利用證人姚○慧不經世事及惻隱之心，使姚○慧交付手機，以達其不法之目的，故被告自始亦無為證人姚○慧持有手機之意甚明。
(五)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另被告雖聲請傳喚當舖老闆及手機店老闆（見本院卷第24頁），然當日處理典當一事究為當舖之老闆或員工，換言之，孰人得以證明當日典當情形（見本院卷第23、30頁背面）？而該證人之年籍、傳喚地址為何均未臻明確；另被告雖亦聲請傳喚手機店老闆，然該手機店老闆之姓名、年籍、傳票寄送之地址等，被告均未陳報。而被告既無法清楚向本院指明調查之途徑，其所為上開調查證據之聲請自屬不能調查之證據，本院當無從進行調查對其有利之事證，附此敘明
二、論罪科刑
(一)本件被告係00年生，於本案犯行之際已年滿20歲之成年人，而證人姚○慧則係00年00月出生，於本案被侵害時為12歲以上未滿18歲之少年，有被告及證人姚○慧之年籍資料在卷足稽，被告竟仍故意對證人姚○慧為本件犯行，核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第339條第1項之成年人故意對少年犯詐欺取財罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告在「寶來當舖」附近先後向證人姚○慧佯以借用手機、「寶來當舖」為其家中開設，可借放相機為由，對證人姚○慧施以詐術，使證人姚○慧陷於錯誤而交付上開手機、相機，被告係以一詐欺行為接續之數個動作，為接續犯，僅論以一罪。按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照）。聲請簡易判決處刑書之意旨雖認被告在向證人姚○慧借得上開相機、手機後，未依約將上開物品返還證人姚○慧，而將證人姚○慧交付之上開物品侵占入己，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，惟被告自始即無為證人姚○慧持有上開物品之意，係佯以上開理由對證人姚○慧施用詐術，使證人姚○慧陷於錯誤交付上開物品，業經本院論述在前，故被告所為自該當詐欺取財罪之構成要件，聲請簡易判決處刑書容有誤會，惟聲請簡易判決處刑書中所載事實與本案判決事實之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。
(二)被告⑴於98年10月30日、99年5月23日均犯詐欺取財案件，經本院以100年度易字第463號各判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月，於100年9月26日確定；⑵98年9月11日又犯詐欺取財案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第908號判處有期徒刑2月，於100年2月21日確定；⑶於98年4月26日另犯竊盜案件，經本院以100年度壢簡字第1612號判處有期徒刑3月，於100年9月16日確定。又上開⑴、⑵、⑶所示之罪刑，嗣經本院以100年度聲字第4880號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於101年5月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法遞加重之。
(三)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：（一）被告係基於詐欺取財犯意為上開犯行，業經本院論述在前，原審認定被告係基於侵占犯意為上開行為，容與事實不符，自有未洽；（二）證人姚○慧於被告為上開犯行時，為未滿18歲之少年，原審漏未依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段論罪並加重其刑，尚有未合；（三）原審認本院101年度審侵訴字第16號得與上開（二）所示之罪刑合併定應執行刑，而未論累犯，惟按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑。」是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理（最高法院101年度台非字第159號判決意旨參照）。查被告固於
100年7月3日各犯妨害性自主、竊盜案件，經本院以101年度審侵訴字第16號各判處有期徒刑5月、4月，並定應執行有期徒刑7月確定，然被告上開二（二）所示各罪首先確定之科刑裁判係臺灣新竹地方法院99年度審易字第908號判決【即上開二（二）⑵之罪刑】，該案判決確定日（即100年2月21日）顯係於被告上開本院101年度審侵訴字第16號判決該案之犯罪時間（即100年7月3日）前，故被告經本院以101年度審侵訴字第16號判決所判處之罪刑自不得與上開二（二）所示各罪合併定執行刑，則被告本件詐欺犯行既係於上開二（二）所示罪刑執行完畢5年內故意再犯，被告自屬累犯，原審未論以累犯，即有未合。本件檢察官以量刑過輕予以上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青年不思循合法途徑獲取報酬，竟因貪圖一己之私利詐騙證人姚○慧，雖於檢察官偵訊時坦認犯行，然嗣後於本院又否認之犯後態度、另參酌證人姚○慧所受之損害、迄今仍未賠償證人姚○慧、被告之犯罪手段、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第
300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第
339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中華民國102年7月18日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官梁志偉法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶霞中華民國102年7月18日