裁判字號：最高法院109年台上字第3030號刑事判決
裁判日期：民國109年08月06日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決109年度台上字第3030號上訴人 林玉泠 （原名 林玉婷 、 林宸希 ）選任辯護人 陳彥任 律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國108年
8月27日第二審判決（106年度上訴字第2354號；起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵續字第131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人林玉泠基於放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物，及放火燒燬他人所有之物之犯意，於民國
103年6月28日凌晨1時10分許，利用各攤位均已打烊、無他人在場之機會，接續在位於新北市○○區○○路○○○號後棟建築物之「豬寶箱」、「溜哥炭烤翅包飯」攤位上，點燃不詳之可燃物品，欲以此方式燒燬上開建築物及該建築物內他人所有之物，導致上開各攤位內之裝潢、器材、食材及原料等均遭燒燬而喪失其效能，並致生公共危險，幸經消防人員及時到場處理，上開建築物因而未達喪失效能燒燬之程度等情。因而維持第一審論處上訴人放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪刑（處有期徒刑1年10月），駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（構），除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。前者，係就某特定事物，依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。至於鑑定證人，係依特別知識得知已往事實之人，就其陳述已往事實以言，因與證人相似，有其不可替代之特性，刑事訴訟法第210條乃明定，應適用關於人證之規定；但若其依特別知識，就某事實陳述其判斷的意見，則仍與鑑定人無異，當予區辨，避免混淆。
又刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，證人之陳述，求其真實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠實，故兩者應具結之結文內容有別。具體而言，依刑事訴訟法第189條第1項規定，證人之結文內，應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」；同法第202條則定明鑑定人之結文內，應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別。再者，依同法第158條之
3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。此所稱未具結者，除全然未簽認結文外，尚包括違反同法第189條第1項、第202條所定具結之法定程式（結文內容）。從而，（鑑定）證人苟經法院或檢察官指定，意在使依其特別知識經驗，就所觀察之「現在事實」（非已往見聞經過之事實），報告其判斷之意見，即不失為鑑定人之性質。於此，即應分別情形命具（鑑定）證人結文，或加具鑑定人結文。換言之，其人究竟係屬證人（鑑定證人）或鑑定人身分，自應分辨明白，然後依法命為具結，若有違反或不符法定程式，其證言或鑑定意見，即屬欠缺法定程式，而難認係合法之證據資料，不得作為證據。
本件原審依上訴人原審辯護人之聲請，傳喚新北市消防局淡水分隊小隊長 呂俊福 到庭，就其所製作之「火災原因調查鑑定書」，說明其研判之起火處所及起火原因。如果無訛，既係以本件火災原因調查鑑定書承辦人之身分到院，憑藉其特別知識經驗，就現場勘查之情況，以及本件起火原因等事項，除陳述其親身經歷之過往事實（現場勘查之情況）外，尚陳述其專業意見，似非僅係證人而已，恐另兼以鑑定人之身分表示意見。於偵查程序，檢察官係令呂俊福簽署鑑定人結文（見103年度偵字第11569號卷第289頁、105年度偵續字第131號卷第100頁）；而原審純以「證人」身分傳喚到庭，且祇諭知證人具結義務及偽證處罰，命朗讀證人結文後具結，並以該證人結文附卷（見原審卷二第362、372、39
2頁），未再踐行鑑定人之具結程序，於法自有未合。呂俊福於原審所為鑑定意見部分（起火處所及起火原因、監視器錄影畫面顯現光點消失之原因、攤位鐵捲門呈半開狀態之原因），在程序上既欠缺法定要件，即難認屬合法之證據資料，原審採為認定上訴人犯罪的依據（見原判決第6頁第7至19行、第9頁倒數第5行以下、第10頁第1至4行），致上訴意旨得以指摘其違背法令，核非無理由。
三、上訴意旨執此指摘，尚非全無理由，原判決上開違誤，涉及事實之認定，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年8月6日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官李錦樑法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月18日