裁判字號：最高法院97年台上字第5282號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五二八二號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 張振興 律師上訴人丙○○選任辯護人 盧春 律師上訴人丁○○
戊○○共同選任辯護人 余枝雄 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第三一九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一三五四一、一五四一六、一七五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除丙○○未經許可持有子彈部分外均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即丙○○販賣第二級毒品及甲○○、乙○○、丁○○、戊○○）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○分別有其事實欄所載之販賣第二級、第三級毒品犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依行為時連續犯、想像競合犯（丙○○、丁○○、戊○○部分）關係，論甲○○以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑七年；論乙○○以連續販賣第二級毒品及共同販賣第三級毒品二罪，各量處有期徒刑八年及五年六月，應執行有期徒刑十二年；論丙○○、丁○○、戊○○以共同連續販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑十四年、八年、七年四月（丙○○主刑部分與其另犯未經許可持有子彈罪所減得之有期徒刑六月，定應執行之刑為有期徒刑十四年四月）；並均諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決於事實認定甲○○與姓名、年籍不詳之成年男子三名有共同販賣第三級毒品Ｋ他命予丙○○等人，販賣所得共新台幣（下同）一百四十萬元之犯行；另認定丙○○、丁○○、戊○○與 陳勝文 、 蔡資義 有共同先後或同時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品Ｋ他命予 黃亦堅 及其他不特定人，販賣所得共二百萬一千四百元（其中二百萬元為販賣MDMA所得，其餘為販賣Ｋ他命所得），理由復為相同之說明（見原判決事實欄第一段，理由第貳欄甲段第三點）。倘若無訛，自應於主文內就甲○○上開共同販賣第三級毒品所得，諭知與共同正犯即該三名姓名不詳之成年男子連帶沒收；就丙○○、丁○○、戊○○共同販賣第二、三級毒品所得（依想像競合犯關係從重論以販賣第二級毒品一罪），諭知與共同正犯陳勝文、蔡資義連帶沒收，始為適法。乃原判決主文卻就甲○○部分以單獨沒收方式宣告；就丙○○、丁○○、戊○○部分，僅以渠等三人連帶沒收之方式宣告，而未為「甲○○與其他共同正犯連帶沒收」；「丙○○、丁○○、戊○○與其他共同正犯陳勝文、蔡資義連帶沒收」之諭知，洵有未合。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收；而供犯罪預備之物，亦以屬於犯罪行為者為限，方得宣告沒收，刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定甚明。是供犯前述各罪所用或預備之物，是否屬於犯人所有，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方屬適法。原判決以其附表（下稱附表）一編號十五、附表三編號一、五所示之物，為乙○○所有供販賣第二級毒品所用或預備之用；附表一編號二至十三、編號十五、附表二編號二十、附表三編號五所示之物，為其供販賣第三級毒品所用或預備之用；附表一編號二至十三、十六至十八、二十、附表二編號二、三、二十至二四、二六至二八、三一所示為丙○○、丁○○、戊○○供販賣第二、三級毒品所用或預備之物；分依毒品危害防制條例第十九條第一項、刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（見原判決第三五頁第二五行至第三六頁第十九行）。然就上開物品何者係供犯罪所用、何者為供犯罪預備之用？又究係如何供販賣上開毒品犯罪所用或預備之用？及附表一編號二、附表二編號二至十三、十五、二十至二四、二六至二八所示之物，各係何人所有等情，悉未於事實欄明白認定，併有未當。㈢、毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。被告縱使供出毒品來源，並因而破獲者，仍屬得減輕其刑之事項，法院固尚非必須減輕。然共犯間犯罪既有關聯性，如分別供出毒品來源並因而破獲，而其各該供述情節引致破獲之程度無甚差異者，則對各共犯是否適用前開規定予以減輕其刑不宜兩歧，以符合比例原則及平等原則，此即法律規定之內部界限。依卷內資料，本件關於丙○○與乙○○共同向甲○○販入Ｋ他命罪行部分，警方於提供甲○○口卡供丙○○辨認時，丙○○當場供稱甲○○即係多次介紹乙○○購買Ｋ他命綽號「 華哥 」之男子，並經檢察官分案偵查而查獲該毒品來源乙情，有卷附丙○○民國九十二年六月十五日上午零時三十分之警詢筆錄及第一審檢察官對甲○○簽分偵案辦理之簽文存卷足佐（見偵字第一三五四一號影卷第二二頁、偵字第一七五一六號卷第一頁），是丙○○是否合於毒品危害防制條例第十七條得減輕其刑規定之要件，饒有研求之餘地。原判決未詳加探研並為必要之論述，僅於理由第貳欄甲段一之（五）泛謂丙○○所為不符合供出來源因而破獲之要件，嫌屬理由欠備。又丙○○如合於前揭得減輕其刑規定之要件，原判決就供述在後之共同正犯乙○○（供述時間為九十二年六月十五日上午九時至十一時二十分，見偵字第一三五四一號影卷第十一頁）既依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，卻未就較早供出毒品來源之丙○○依同條例減輕其刑，是否合於比例原則、公平正義原則之裁量內部性界限，因上開事實尚有未明，本院無從為其適用法則當否之審斷。㈣、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。乙○○於偵查時供稱其向綽號「水哥」（即王戴勝）購買搖頭丸之每顆價格約從八十元至一百四十五元不等，且曾將其中一千三、四百顆搖頭丸丟還「水哥」（見偵字第一三五四一號影卷第二一二頁背面），則其實際販入及售賣搖頭丸之數量及販賣所得為何，即有研求餘地。原判決仍逕認乙○○以每顆一百二十五元對價向「水哥」販入一萬顆搖頭丸，再以每顆一百三十元之價格售賣予丙○○，進而推認其犯罪所得為一百三十萬元，於主文內諭知沒收，其認定事實與採用之證據不相適合，同有理由矛盾之可議。㈤、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄一之㈢認定甲○○指派三位不詳姓名之成年男子與蔡資義接洽Ｋ他命買賣事宜，但理由欄未說明其憑以認定之心證理由，亦嫌理由欠備。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又台灣桃園地方法院檢察署於九十七年八月十三日以 桃檢玲 結九七偵一五九九一字第六五一二九號及九十七年十月二十日以桃檢玲往九七偵一五九九三字第八八七七九號函移送併案審理，案經發回，更審時宜併注意及之。
二、上訴駁回（即丙○○未經許可持有子彈）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丙○○關於未經許可持有子彈部分，不服原審判決，於九十七年六月二十七日提起上訴，並未敘述此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十八日
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