裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國103年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第279號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告徐坪上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣屏東地方法院10
2年度訴字第212號中華民國102年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第5202號、第6647號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第三級毒品（共二罪）及定應執行刑部分，均撤銷。
徐坪犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑陸月。
事實
一、徐坪明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故徐坪明知其持有之顆粒狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓、持有，竟分別基於轉讓偽 藥愷 他命之犯意，而為下列犯行：
㈠徐坪於民國101年1月1日至同年6月9日間之某日某時，
在未滿18歲之少年蔡○佑（00年0月00日生，年籍資料詳卷）位於屏東縣內埔鄉○○村○○巷0號之住處內，將顆粒狀愷他命在桌上磨成粉後摻入香菸中吸食之方式，施用偽藥愷他命，蔡○佑見狀後向徐坪索討施用，徐坪應允後，由蔡○佑自行將桌上愷他命粉末摻入香菸中吸食之方式，無償轉讓偽藥愷他命與蔡○佑施用。
㈡ 徐坪復 於上開㈠時間後約1個多月之某日某時，在位於屏東
縣○○鄉○○路○○○號之一心KTV某包廂內，以上開方式，無償轉讓偽藥愷他命與蔡○佑施用。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐坪（下稱被告）固坦承有於前揭時間、地點，無償轉讓愷他命與蔡○佑施用共二次之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊不知道愷他命是公告列管之偽藥云云。經查：
㈠被告坦承有於事實欄所載之時間、地點，無償轉讓愷他命與
蔡○佑施用共2次之事實，核與證人蔡○佑之證述情節相符【見偵字第5202號卷（下稱偵卷）第80至82頁；原審卷第24
1至257頁】相符，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（見偵卷第76至77頁）。
是此部分事實，均堪以認定。
㈡按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文。查：
⒈關於本案愷他命之形態，被告自陳：愷他命都是顆粒狀的，
施用時都要磨成粉（見原審卷第290頁），核與證人即少年蔡○佑證述：被告係將愷他命磨在桌子上成粉狀，伊跟被告講了之後，自己將愷他命粉末塞到香煙裡吸食等語（見偵卷第80至82頁）相符；參以本案被告為警所查扣之愷他命7包均係粉末狀，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片等件在卷可稽（見偵卷第7至10頁）。準此，被告轉讓予蔡○佑施用之愷他命既非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命為國內違法製造之偽藥，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥無訛。
⒉被告有施用愷他命之習性，此業據被告自承在卷（見原審卷
第290頁），而愷他命為政府列為管制之藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，乃眾所週知之事，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得（縱經醫師開立處分，亦屬注射液形態），要無在外流通之可能，然被告卻能經由非正當之管道，輕易向姓名年籍不詳之成年男子購入顆粒狀愷他命（見聲羈卷第4至6頁；原審卷第290頁），衡諸常情，被告對於其所購入愷他命之來源顯係非法製造者，實難諉為不知。
⒊按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑
事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（94年2月2日刑法第16條修正理由參照）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第6941號判決意旨參照）。查愷他命業經衛生署於91年2月8日公告為管制藥品管理條例第3條第
2項所稱之第三級管制藥品，已如前述，則愷他命之輸入與製劑，均應依相關法令規定辦理，被告身為本國國民，自有知法守法之義務。而被告並未說明其不知法律之客觀上正當理由，且被告於原審審理時對於「轉讓第三級毒品愷他命」之犯罪事實坦承不諱（見原審卷第291頁），於本院審理時亦坦認有「轉讓第三級毒品愷他命」之客觀事實（見本院卷第28頁、第42頁反面），而為有罪之答辯，則被告明知愷他命係戕害身心健康之物品，猶仍轉讓予其友人，顯見其自始毫無避免行為違法之意，亦難認被告有何免除刑事責任或減輕其刑之事由。準此，被告辯稱不知愷他命係偽藥云云，洵無足採。
㈢綜上所述，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告二次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告上開二次轉讓偽藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告雖轉讓偽藥愷他命給少年蔡○佑施用，然因被告於行為
時未滿20歲，非屬「成年人」，本無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。再者，縱被告於行為時屬已滿20歲之成年人，然因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，亦即其受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓偽藥予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規範意旨不符，自無該條加重刑罰之適用（最高法院101年9月18日101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢按刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事
實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度台上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參照）。本件起訴書所載法條雖為「藥事法第83條第1項之罪」，惟起訴書犯罪事實欄載述「徐坪基於轉讓禁藥之犯意…」，嗣公訴檢察官於本院準備程序時，業已當庭更正本案應適用之法條為「藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪」（見本院卷第29頁），依前揭最高法院判決意旨，自應以公訴檢察官更正後之法條為準，無庸再予變更起訴法條。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，本案被告二次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已如前述，原判決認被告二次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未合。檢察官上訴意旨，認原判決論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，有所違誤，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於轉讓第三級毒品（共二罪）及定應執行刑部分，均予撤銷。
四、審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為第三級管制藥品，依法不得轉讓，竟仍轉讓偽藥愷他命予蔡○佑施用，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其僅轉讓愷他命予蔡○佑施用二次，數量尚微，且其犯後坦承轉讓愷他命之客觀事實，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度等一切情狀，爰就其轉讓愷他命二次予蔡○佑施用之犯行，分別量處有期徒刑4月、5月，並定應執行之刑為有期徒刑6月，以資懲儆。本件扣案之愷他命7小包、行動電話2支及現金新台幣1,100元，均無證據顯示與被告轉讓偽藥犯行有何關聯，爰均不於本案中宣告沒收。
叄、被告係受應執行有期徒刑6月之宣告，倘因而確定移送執行
，自得依刑法第41條第3項規定，向檢察官聲請易服社會勞動，檢察官亦得依刑法第41條第4項規定，審酌是否難收矯正之效或難以維持法秩序，而決定是否准予易服社會勞動，併予敘明。
肆、被告被訴販賣第三級毒品愷他命部分，業經原審判決無罪確定，復併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國103年5月27日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月27日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。