裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第116號刑事判決
裁判日期：民國89年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第一一六號
上訴人被告乙○○輔佐人丙○○即被告之妹右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度偵字第七八九號中華民國八十九年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院定應執行刑為有期徒刑五年八月確定；又於八十一年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑十月確定，二者接續執行，於八十七年一月八日因縮短刑期期滿執行完畢，猶不知悔改，前復因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣苖栗地方法院以八十九年度毒聲字第三一０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，
業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十九年三月七日、以八十九年度毒偵字第四四七號為不起訴處分確定。詎又基於概括犯意，自前開不起訴處分確定後之八十九年三月間某日起，至八十九年八月一日止，連續多次在苗栗縣苗栗市福星里七鄰福星八三之七號住處，連續下午六時止，在臺中市○○區○○路二段一七四號九樓租屋處，將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙內以打火機自底下加熱產生煙氣而吸其煙氣之方式，施用第二級毒品安非他命。嗣先於八十九年四月五日下午一時四十五分許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號五樓綠庭商務旅館五０二號房內為警查獲，並扣得安非他命（警秤淨重零點四公克）；續於八十九年八月二日中午十二時四十分許，在苗栗縣苗栗市福星里福星一００號前為警查獲。其後經本院以八十九年度毒聲字第七五七號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，業經被告乙○○於警訊、偵查中、原審及本院審理時自白不諱，且有前揭查獲之毒品安非他命扣案可證，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果確有安非他命陽性反應，亦有苗栗縣衛生局八十九年四月十三日八九衛六字第八九０四九九０號之煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽，被告之自白顯與事實相符。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣苖栗地方法院以八十九年度毒聲字第三一０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十九年三月七日、以八十九年度毒偵字第四四七號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及上開不起訴處分書各一份在卷為憑。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，有臺灣苖栗地方法院八十九年度毒聲字第七五七號裁定及臺灣苗栗看守所八十九年八月十七日苗所衛字第二五九一號函送之證明書一份附卷可參，被告罪證明確，應予依法論科。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，是被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告施用毒品行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處，並加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於八十九年四月五日起回溯九十六小時內某時之施用安非他命犯行，惟前揭事實欄所指被告於其餘時日之施用安非他命犯行，核與公訴人起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明，被告前於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院定應執行刑為有期徒刑五年八月確定；又於八十一年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑十月確定，二者接續執行，於八十七年一月八日因縮短刑期期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審判決依毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告前已有違反麻醉藥品管理條例前科，今再為施用，及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑拾月並依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定將扣案之毒品安非他命（警秤淨重零點四公克），沒收銷燬之，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，輔佐人丙○○以被告有正當工作且雙親待被告扶養，請求從輕量刑以及被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國九十年二月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項
二、施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ