裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第148號刑事判決
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第148號上訴人即被告周文上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣 桃園 地方法院103年度易字第1432號，中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第95、17905號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 周文玉 雖悉行動電話門號在現代社會中具有識別通話對象之個別化特徵，且依媒體廣為披載可知詐騙集團經常利用他人所申辦門號，從事詐欺取財犯罪獲取不法利益，逃避檢警查緝，而可預見提供自己申辦之行動電話門號與人使用，因門號申請人與實際使用人不同，使用者可藉此躲避檢警追查，該門號即有可能遭詐騙集團利用作為財產犯罪工具，仍基於縱有人以其行動電話門號實施詐欺取財犯罪，亦不違背其本意之幫助詐欺取財不確定故意，於101年3月至同年9月2日間某日，在不詳時地，將其所申辦使用之門號0000000000號行動電話SIM卡，交與真實姓名、年籍不詳某成年人，嗣由該人將上開門號SIM卡以新台幣（下同）1500元代價出售交付 劉德正 使用；劉德正即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意（詐欺犯行經原審判決有罪在案），於101年9月2日晚間11時許，以前揭門號與 高美玲 聯繫，佯稱欲出售價值2萬元之雲起歡樂派德州撲克國際版網路遊戲幣，致高美玲陷於錯誤，分別於101年9月3日凌晨0時24分、同日上午10時3分許，以網路轉帳方式，各匯款4000元、1萬6000元至劉德正指定帳戶內，劉德正以此方式詐得高美玲所交付2萬元，嗣因高美玲未取得遊戲幣，亦無法與劉德正取得聯繫始知受騙，乃報警處理查悉上情。
二、案經高美玲訴由花蓮縣警察局花蓮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告於本院行準備程序時均同意有證據能力（本院卷第43頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至本判決其餘依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，亦查無有何違反法定程式取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告周文玉固坦承門號0000000000號為其所申辦，惟矢口否認有何幫助詐欺犯行，辯稱：0000000000門號原本是月租型，伊於100年11月間改成預付卡之後，大約5個月，就沒有再使用該門號，但伊未將該門號SIM卡交給他人，不知道為何會被詐騙集團的人拿取使用，SIM卡不知道何時遺失了云云。經查：
㈠、被告於96年8月26日申辦使用月租型門號0000000000號，嗣於100年11月8日，在遠傳電信股份有限公司中壢新生門市，將上開門號申辦改為預付型門號（下稱系爭門號）等情，業據被告於原審審理時供認在卷（原審易字卷㈠第94頁反面），並有遠傳電信股份有限公司105年2月17日遠傳（發）字第00000000000號函附之門號申請資料、104年10月12日遠傳（發）字第00000000000號函所附之門號0000000000號歷屆申請人資料、遠傳電信股份有限公司遠傳易付卡客戶資料卡、行動電話業務服務契約、周文玉身份證及健保卡正反面影本等件在卷可憑（本院卷第34至37頁，原審易字卷㈡第1、7頁，原審易字卷㈠第37至39頁），此部分事實可以認定。
㈡、告訴人高美玲於101年9月2日晚間11時許，接獲劉德正以系爭門號電話聯絡，佯稱欲出售價值2萬元之雲起歡樂派德州撲克國際版網路遊戲幣，致高美玲陷於錯誤，分別於101年9月3日凌晨0時24分、同日上午10時3分許，以網路轉帳各匯款4000元、1萬6000元至劉德正指定帳戶內，劉德正以此方式詐得高美玲所交付2萬元，嗣因高美玲未取得遊戲幣，亦無法與劉德正取得聯繫始知受騙，乃報警處理查悉上情各節，經高美玲於警詢中證述明確（警卷第96至97頁），且據同案被告劉德正於原審坦認在卷（原審易字卷㈠第76頁），並有合作金庫銀行交易資料（帳號0000000000000號、帳戶高美玲）、中國信託商業銀行交易資料（帳號000000000000號、帳戶高美玲）、內政部警政署反詐騙案件記錄表、金融機構聯防機制通報單、臺南市政府警察局第五分局北門派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件記錄表、門號0000000000號通聯紀錄、玉山銀行南屯分行101年10月24日玉山南屯字第0000000000號函、網銀國際股份有限公司101年11月6日網銀（法）字第00000000號函所附虛擬銀行帳號000-0000000000000000號之申用人資料等件在卷足佐（警卷第98至102、177至181、156、125至129頁），是被告申辦之系爭門號，嗣輾轉由劉德正取得使用，並於事實欄所述時地，以事實欄所述方法，對高美玲施以詐術時聯繫使用，因而詐欺得款等情，堪以認定。
㈢、矧系爭門號係劉德正從網咖買的，賣給劉德正的人交卡片給劉德正時，卡片並不是全新的，因為該卡片是舊的，所以劉德正有當場試試看能不能用，賣卡片給劉德正的人是男生等情，經同案被告劉德正於原審供述在卷（原審易字卷㈠第76頁），顯見系爭門號由某真實姓名年籍不詳之成年男子持售劉德正時，已非尚未開卡、具有相當體積之整張卡片，乃屬甚微細小之已開卡SIM卡片，倘偶然遺落於地面，除非刻意搜尋，否則多半遭踐踏損毀或誤為碎片垃圾丟棄，其遺失掉落地面後，經拾獲又恰供作不法份子詐騙成員使用之機率甚低；參核被告於原審一再供稱：系爭門號SIM卡沒有遺失過；現在伊還保存0000000000的門號SIM卡，伊今天（104年9月18日）也有將該SIM卡帶到法庭，但是裡面還有伊的資料，等伊將資料取出備份後，再交給法院云云（原審審易卷10
3年12月15日準備程序筆錄第8頁、原審易字卷㈠第166頁、第94頁反面），是苟非經被告同意，不法份子如何取得被告之系爭門號SIM卡，並據以持交劉德正為前開詐欺犯行？雖被告於本院審理時改口辯稱：系爭門號SIM卡不知道何時遺失，已不在伊持有中，伊是看到原審判決書上面說有儲值的動作才想起伊的易付卡，去查看才發現不見了，伊原本將系爭門號SIM卡收在手機盒裡面，應該是遺失被盜用云云（本院卷第41頁反面至42頁、第51頁），被告就其究否遺失或持有系爭SIM卡乙節，前後所辯迥異，已難遽信，況行動電話門號在現代社會中具有識別通話對象之個別化特徵，且被告與他人通信聯繫時，自需將自己門號告知他人，其對手機中所搭配使用之SIM卡究為如何之門號，焉有長期使用，均錯亂不知之理，其上揭所辯，悖於事理，委無足取；參酌系爭門號係於100年11月8日由月租型改為預付型，被告且於101年3月17日另申辦月租型門號0000000000號使用各情，有遠傳電信股份有限公司104年10月12日遠傳（發）字第00000000000號函暨所附資料可參（原審卷㈡第1至7頁），而被告就其將系爭門號由月租型改為預付型之緣由，於原審準備程序供稱：當時的想法是想省錢等語在卷，至其對另再申辦0000000000門號的原因，則供稱：是因為當時覺得不喜歡系爭門號，覺得0955比較好，所以就使用0955開頭，後面的門號就沿用先前的門號等語綦詳（原審易字卷㈠第94頁背面至95頁），則被告既因省錢，方特意將原月租型門號，改為預付型之系爭門號，其斯時顯有節省開支之經濟考量，竟又僅因個人主觀上對數字之喜惡，於持有系爭門號外，另再於101年3月間，申辦每月需定期繳納定額月租費（以上）之月租型門號使用，顯悖於原先經濟因素之考量重點；再細譯系爭門號於100年11月8日由月租型改為預付型後，各於⑴100年11月9日儲值300元、儲值後餘額300.0975元，⑵於101年3月9日儲值300元、儲值後餘額300.1324元，⑶於同年8月19日儲值共2000元（該日2次各儲值1000元）、儲值後餘額2199.1746元，⑷同年月26日儲值300元、儲值後餘額1069.9237元，⑸同年月27日儲值300元、儲值後餘額867.0943元，⑹同年月31日儲值300元、儲值後餘額320.3441元，⑺同年9月1日儲值300元、儲值後餘額299.1757元，⑻同年月3日儲值300元、儲值後餘額333.5765元，⑼同年月8日儲值300元、儲值後餘額313.2063元各情，有前揭遠傳電信股份有限公司104年10月12日遠傳（發）字第00000000000號函暨所附資料可參，是依系爭門號於101年3月9日儲值後餘額尚有300.1324元，然同年月8月19日經儲值2000元後，儲值餘額為2199.1746元，而於同年8、9月間，另有多次儲值前，儲值餘額所剩無多且頻繁儲值之情，顯見被告於101年3月間另行申辦月租型門號0000000000號後，系爭門號已由零星使用之少量通信（即
101年3月至8月間），變易為短期間頻繁、大量使用之情（即101年8月至9月），迄於同年9月2日，即有高美玲前揭受詐欺案件，俱徵系爭門號SIM卡，容係被告於101年3月至同年9月2日間，持交某真實姓名年籍不詳之成年男子輾轉由劉德正取得，並於詐欺高美玲時聯繫所用，可以認定，被告辯稱：並未將系爭門號交付他人，應係遺失後遭人盜用云云，難以採信。
㈣、按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者為間接故意；而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。且幫助犯之成立，以行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，該犯罪有既遂之可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意。又刑法上之幫助他人犯罪，係就他人之犯罪加以助力，而使其易於實施，非以幫助行為與犯罪結果之發生有直接因果關係為必要（最高法院96年度台上字第7142號判決參照），茲行動電話門號在現代社會中具有識別通話對象之個別化特徵，乃個人對外聯繫之重要溝通工具，一般人蒐集他人行動電話門號使用，常係為遂行財產犯罪之需要，以使相關犯行不易遭人追查；而提供自己申辦之行動電話門號供他人使用，因門號申請人與實際使用人不同，使用者即可藉此躲避檢警追查，該門號即有可能遭不法份子利用作為詐欺財產犯罪工具，且現今申請行動電話門號甚為簡易方便，如基於正當用途而有使用行動電話門號之必要，以自己名義申辦即可，當無收購他人門號之必要，是如非基於犯罪之不法目的，自無捨棄自己或可信賴親友名義而迂迴收購使用他人行動電話門號之理，況邇來社會上詐騙集團充斥，利用他人名義申請電話以逃避查緝之事件屢見不鮮，則任意收購或蒐集他人行動電話門號供作不明使用，依一般認知，應可合理懷疑有隱身幕後之人欲利用人頭行動電話門號掩飾其財產犯罪行為，以避免遭檢警追查；矧被告於本案行為時，約38歲，於本院審理中稱學歷為二專之智識程度（本院卷第51頁背面），當具正常識別能力，而被告應係將系爭門號持交某真實姓名年籍不詳之成年男子輾轉由劉德正取得，持供對高美玲詐欺聯繫時所用，業如前述，被告對將SIM卡門號任意持交他人，當可預見嗣後取得該門號之人極有可能為規避檢警查緝，以該門號作財產犯罪之用，然詎仍予交付，顯見其對所交付之門號縱遭詐騙集團作為犯罪工具以遂行詐欺取財之用，亦不違背其本意，被告有幫助詐欺取財之不確定故意至明，且劉德正確亦使用該門號聯繫詐騙高美玲得款，自不能以被告未實際參與詐騙行為而諉責，是被告雖否認幫助詐欺云云，然不足採信。
㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪
㈠、被告本案行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公佈，同年月20日生效施行。修正前之刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」，將法定罰金刑由「1千元以下罰金」，提高為「50萬元以下罰金」，自應以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段，本案即應適用行為時法即修正前刑法第339條之規定論處。
㈡、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決要旨參照）。如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。查，被告將所申辦之SIM卡門號持交他人，輾轉由劉德正取得，用以聯繫詐騙高美玲而助劉德正遂行詐欺取財犯行，被告所為，係參與詐欺取財罪構成要件以外之行為，且無積極證據足以證明，被告係以正犯犯意參與本案犯罪，自應認被告所為，係刑法詐欺取財之幫助犯；是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，其犯罪情節顯較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑，減輕之。
三、駁回上訴之理由原審經詳細調查後，同此認定，以被告前開犯行事證明確，因依刑法第2條第1項前段、第30條第1項前段、第2項、103年6月18日修正公布前第339條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告提供其所申辦前揭門號與不法份子輾轉交由劉德正使用，幫助劉德正實施詐欺取財不法犯行，助長詐欺犯罪之發生，增加被害人事後向詐欺犯罪者追償、查緝之困難，使詐欺者得以隱匿其真實身份，減少遭查獲之風險，有礙刑事犯罪偵查，愈使之肆無忌憚，致使此類犯罪手法層出不窮，侵害財產法益之情節及程度均已難謂輕微，兼衡被告並無前科，素行尚佳，且其本身並未實際參與詐欺犯行，責難性較小，及其否認犯行之態度等節，併參諸渠犯罪之動機、目的、手段，未與告訴人達成和解，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金之折算標準，另敘明門號0000000000號SIM卡1枚，雖未扣案，然係由被告所申辦，且為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收等語；經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當，應予維持，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
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據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國105年3月31日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官劉方慈法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國105年3月31日