裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第900號刑事判決
裁判日期：民國105年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院台南分院刑事判決104年度上訴字第900號上訴人 周國隆 即被告選任辯護人 徐肇謙 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法院104年度訴字第22號中華民國104年9月9日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署103年度毒偵字第1390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周國隆基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年10月2日下午某時，在○○縣○○鄉○○號○道○○○○標誌附近一處商店內，以不詳方式施用海洛因1次。因周國隆為毒品列管人口，警方於同年月3日14時許，採集其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第97頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告周國隆於本院審理中供認不諱（見本院卷第94頁），員警於上開時間採集被告尿液送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z00000000000）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告（編號：KH/2014/A0000000）各1份在卷可佐（見警卷6、7頁）。被告在本院審理中雖坦承有施用第一級毒品海洛因，然又陳稱當時喝醉酒，記不清楚如何施用，嗣後又改稱加入香菸內吸食等語（見本院卷第94頁），足見其就施用毒品之方式，供詞仍有所保留，爰認定被告係以不詳方式施用海洛因。又被告在原審雖辯稱送驗尿液檢體並非其所排放云云，惟原審法院委請嘉義市政府警察局採集被告口腔黏膜檢體，與上開警方所採取之尿液檢體（編號：Z00000000000）送內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果：「編號Z00000000000尿液檢出一男性DNA-STR型別，與涉嫌人周國隆DNA-STR型別相符」，有該局104年6月2日刑生字第0000000000號鑑定書可按（見一審卷35頁正反面），被告上開辯解，顯係卸責之詞，並非可信。
二、被告於102年間曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，於同年11月24日執行完畢，由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第8號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受觀察勒戒執行完畢後，
5年內再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰，不再適用觀察勒戒之規定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪；被告為施用而持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因恐嚇、妨害自由案件，分別經判處有期徒刑3月及6月，並經本院以10
1年度聲字第601號裁定應執行有期徒刑8月確定，甫於10
2年9月20日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審法院雖因被告否認犯罪，而認定其施用第一級毒品之犯罪事實，係「於103年10月3日14時許為警採尿前96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次」，然該認定之事實與被告在本院承認施用海洛因之時間、地點並無出入，亦不影響檢察官起訴被告本件犯罪事實之同一性，應予敘明。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以施用第一級毒品罪，依累
犯規定加重其刑，並審酌被告國小畢業智識程度，平日從事配管工作（在本院供稱擔任臨時工，見本院卷第101頁），離婚，育有三名未成年子女，生活勉能維持。又被告除上開構成累犯要件之前科，為免重複評價，不予審酌外，其自80年間起，即有麻藥、竊盜、妨害公務、違反漁業法、公共危險等犯罪前科，素行不佳，有前科紀錄表在卷可參，事後並飾詞卸責（在原審辯稱警方採集之尿液非其所排放，經原審法院採樣鑑定比對DNA結果相符後，又辯稱因服用藥物，故尿液中有毒品反應云云），並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
㈢被告提起上訴，雖主張其曾患有腦出血住院治療（見本院卷
第103頁診斷證明書），且須照顧子女，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云；惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告所患疾病，已於104年8月25日治癒出院，有上開診斷證明書可稽；其在原審並供稱在監服刑期間，子女係由大姊照顧（見一審卷第65頁反面），尚難認有不能維持生活之情事，若有必要，亦非不得由社服機構介入安置，被告據此指摘原判決量刑過重，核無足採。參以被告案發後一再飾詞卸責，浪費司法資源，本院審理中經委任法律扶助律師辯護後，雖坦承犯行，惟就施用毒品之細節部分，仍有所保留，難認有何得以減輕刑責之特殊原因；其本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年2月25日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官林峪至中華民國105年2月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
條施用第一級毒品者，處6月以上5以下有期徒刑。