裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1706號刑事判決
裁判日期：民國101年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1706號上訴人即被告 王國參 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
1年度審訴字第136號，中華民國101年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第186號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王國參前因施用第一級毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於民國88年1月8日因停止戒治出所，並由本院以87年度上訴字第2719號判決免刑確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱原審法院）以93年度訴緝字第
9號判決處有期徒刑10月確定，並於95年9月14日執行完畢。又因施用第一級毒品及竊盜案件，分別經原審法院以96年度訴字第435號、96年度湖簡字第50號各判決處有期徒刑5月及3月，經減刑為有期徒刑2月15日及1月15日，並定應執行有期徒刑3月確定。再因竊盜案件，經原審法院以96年度士簡字第863號判決處有期徒刑3月確定，並與前開案件接續執行，已於97年1月31日執行完畢（構成累犯）。又因施用第一級毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第339號、394號各判決處有期徒刑7月、8月確定；再因施用第一級毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第503號判決處有期徒刑8月，嗣經上訴，經本院以101年度上訴字第562號改判處有期徒刑9月確定；另因竊盜案件，經原審法院以
100年度審易字第1809號判決處有期徒刑4月確定；末因施用第一級毒品案件，經原審法院以101年度審訴第21號判決處有期徒刑7月、7月、7月、8月、7月確定，上開案件復經本院以101年度聲字第1679號裁定應執行有期徒刑3年
5月確定。
二、詎王國參猶不知戒絕毒癮，於前案經強制戒治執行完畢後5年內，再犯多次施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月21日某時許，在新北市汐止區國泰醫院，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因另案毒品通緝於100年10月22日13時20分許，在新北市○○區○○街○○巷○號前為警緝獲，並經採集其尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、上訴人即被告王國參固指稱承辦員警未以書面通知及經被告同意，竟強行將被告押至派出所採驗尿液，被告吸毒之罪刑已執行完畢滿二年，並非受保護管束之人，員警依法不得恣意對被告採驗尿液云云。經查：
（一）按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。
（二）查被告王國參本案為警查獲，係因其另犯施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第503號案件發布通緝，並於100年10月22日13時20分許，在新北市○○區○○街○○巷○號前為警緝獲，而依刑事訴訟法第87條第1項規定，逕行逮捕被告乙節，有臺灣士林地方法院100年10月20日
100年士院刑地緝字第293號通緝書、新北市政府警察局汐止分局通緝案件移送書、新北市政府警察局汐止分局解送人犯報告書各1份在卷可參（見原審卷第52至54頁），是員警以被告係通緝犯為由予以逮捕、訊問，程序上核無違法。被告辯稱員警違法將其押至派出所云云，顯非事實。又被告係因施用毒品案件經原審法院通緝，且於警詢時坦承有施用毒品海洛因習慣，並供認最後一次施用海洛因時間為1星期前等情，此有被告警詢筆錄可稽（見101年度毒偵字第186號偵卷第5頁），是依當時客觀情事，自足認有相當理由認對被告採集尿液，可作為認定被告有否施用毒品犯行之證據，且尿液篩檢具有時效性，如不及時為尿液採集，將無從有效獲得證據資料，況被告對於自願同意採尿過程無意見，並表示有在筆錄上簽名沒錯，亦有警詢、偵訊筆錄存卷可參（見偵卷第4、5、47頁），足證採尿過程並無違法可言。是本件既係以毒品通緝犯身分將被告逮捕到案，而員警根據偵查而得之資料，又有相當理由可信被告有施用毒品之犯罪行為，且復經被告同意採集尿液，員警為了取得此部分的犯罪證據而採集被告尿液，自合於前揭規定。被告辯稱本件採尿程序不合法云云，並否認該程序所得證據的證據能力，自無足取。
二、次按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。查：臺灣檢驗科技股份有限公司，係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定毒品之鑑定機關，已經行之多年，此為本院職務上已知之事實，揆諸上揭說明，該公司就警察機關送請鑑定之被告尿液所出具之濫用藥物檢驗報告，係屬經檢察機關概括選任之鑑定機關所出具之鑑定意見書，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實業據被告王國參於偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見101年度毒偵字第186號卷第46至48頁、原審卷第70、74頁），且被告於100年10月22日為警採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初驗、GC/MS氣相層析/質譜儀法確認之結果，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度4138ng/ml），有該公司100年11月17日出具尿液檢體編號M0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見上開偵查卷第7頁），參以被告於本院審理時亦就施用毒品、尿液檢驗結果為嗎啡陽性反應等情，並無意見（見本院卷第36頁），堪認被告上開自白與事實相符，可以採信。又按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第
10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決徒刑，如事實欄一所示，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議之意旨，其犯本件施用毒品罪已屬三犯以上，本案犯罪之訴追條件已具備。
二、被告上訴雖辯以其因傷住院，為止痛所施用之毒品屬化和質料而非海洛因，此由被告經檢驗之尿液僅些微毒品反應即明，被告所施用之毒品，應符合刑法第262條施用鴉片罪，原審以毒品危害防制條例論罪科刑，自非適當，復於本院審理時改稱伊因至醫院喝「美沙冬」以致尿液有鴉片反應云云。
惟查：
（一）有關煙毒之處罰，現行刑法第二十章鴉片罪，自第256條至265條固有處罰明文。惟87年5月20日修正公布之毒品危害防制條例，為刑法第二十章鴉片罪之特別規定，依法律競合時特別法優於普通法之原則，自應優先適用毒品危害防制條例規定，因而在毒品危害防制條例有效施行期間，普通刑法之規定，已處於停止適用狀態，必俟毒品危害防制條例廢止後，復無其他替代之特別法時，刑法鴉片罪章始可恢復其固有效力，因此本件被告所犯施用第一級毒品海洛因犯行，依前揭說明，自應修先適用毒品危害防制第10條第1項規定加以處罰，被告辯稱所為施用毒品行為，應成立刑法第262條施用鴉片罪云云，顯有誤會；況且被告於100年10月22日為警採集之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，嗎啡濃度高達4138ng/ml，亦有該公司上開濫用藥物檢驗報告在卷可考，被告辯稱其尿液中僅檢出微量毒品反應，並非施用毒品海洛因云云，顯與卷證資料不符，自無可採。
（二）又查，「美沙冬」為第二級管制藥品，依據「Dispositio
nofToxicDrugsandChemicalsinMan」一書第五版記述，口服美沙冬快速被人體吸收，24小時內約有施用劑量之20%至60%由尿液排出，其中排出成分包括美沙冬原態及其代謝物EDDP、EMDP等。美沙冬不含嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命或可代謝成嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命等之成分。如服用替代療法之美沙冬後，於尿液中不致檢出嗎啡、甲基安非他命、安非他命等成分之陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局97年7月31日管檢字第0970007432號函可稽（見行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥物相關解釋彙編第36、37頁，98年5月印），為本院審理所已知。被告嗣於本院審理時改辯稱其係因服用「美沙冬」替代療法致其尿液呈嗎啡毒品陽性反應云云，亦無可採。
（三）綜上所述，被告上開所辯各節，均無足採。本件事證明確，被告施用海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告王國參所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因係為供施用，則持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告受徒刑之執行完畢後，於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
四、原審以被告王國參罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院多次判刑在案，素行不佳，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，及其為國中之智識程度，本件施用毒品，其犯行僅危害自身之健康，並無證據有足以危害他人之事證，且於原審準備程序及審理時坦承犯行，犯後態度尚稱良好，檢察官對被告具體求處有期徒刑10月，容有過重等一切情狀，量處有期徒刑9月。並說明被告施用第一級毒品使用之注射針筒1支並未扣案，且已丟棄滅失，業據被告於原審供明在卷，自不另為宣告沒收之諭知。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告以上各情否認犯罪，上訴指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國101年8月10日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國101年8月10日