裁判字號：臺灣臺南地方法院106年簡上字第269號刑事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度簡上字第269號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告簡佳偉上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院於中華民國106年7月28日所為106年度簡字第2139號刑事簡易第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第2842號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於非法由收費設備得利罪撤銷。
丙○○犯非法由收費設備得利罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○前於民國95年間因妨害性自主案件，經本院以95年度訴字第206號判決處有期徒刑3年4月，上訴後經駁回而確定；復於96年間因過失傷害案件，經本院以96年度交簡字第2625號判決處有期徒刑6月確定，上開二案件，經本院以96年度聲字第1580號裁定應執行有期徒刑3年9月確定。又於98年間因詐欺案件，經本院以99年度易字第1369號判決處有期徒刑5月確定；再於99年間因違反電信法案件，經本院以99年度簡字第2333號判決處有期徒刑5月確定，上開二案件，經本院以100年度聲字第834號裁定應執行有期徒刑8月確定。上開各案件經接續執行，嗣於103年5月9日假釋併付保護管束出監，於103年10月17日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、詎丙○○其仍不知悔改，於105年10月15日5時許，在臺南市○○區○○村○○街○○號前，先侵占其所拾獲甲○○遺失之皮夾1個後（所涉侵占遺失物部分，業經原審判處罪刑確定），另意圖為自己不法之所有，基於非法由收費設備得利之犯意，持皮夾內之玉山銀行信用卡（卡號：0000000000000000）利用信用卡兼具悠遊卡電子錢包功能，於特約商店購物時，在餘額限度內不需核對持卡人身分，逾越餘額限度亦可自動由信用卡加值，無庸支付現金及簽名之功能，接續於附表所示之時間、地點，以該信用卡之悠遊卡感應付款功能消費7次，用來購買MY-CARD點數，致玉山銀行誤認此為合法持卡人依約使用信用卡，透過電子感應之收費設備，支出附表所示之消費款項。丙○○即以此不正方法獲得小額消費無需付款之財產上不法利益，共計新臺幣（下同）3,000元。
嗣甲○○發現皮夾遺失報警處理，始循線查悉上情。
三、案經甲○○訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分
㈠、本件被告丙○○所犯侵占遺失物及非法由收費設備得利罪，均經原審以106年度簡字第2139號判決判處罪刑，惟上訴人僅認原審就被告所犯非法由收費設備得利罪部分，原審有適用法則不當而提起上訴，有上訴理由書在卷可稽（見本院卷第4頁），復經公訴檢察官當庭確認本件上訴範圍（見本院卷第22頁反面），是被告所犯侵占遺失物罪業經原審判決確定，本院僅就被告所犯非法由收費設備得利罪部分審理。
㈡、刑法修正後，將沒收已屬「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，否則，在沒收具獨立性下，自應認此時本案部分與沒收部分得以分割，而非屬與犯罪行為存否有關係之部分，基此，上訴人僅就被告所處非法由收費設備取得不法利益罪「刑度」部分提出上訴，對於該部分犯罪行為存在乙節並無爭執，本於沒收獨立性下，本件沒收未據上訴人上訴，亦應業已確定，非本案審理之範圍，合先敘明。
㈢、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查，本件判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，未據被告及檢察官於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，本判決下列所引用認定犯罪事實之證據自均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢及偵訊所證相符（見警卷第4至6、偵卷第31頁），並有被告感應告訴人玉山銀行信用卡之監視錄影翻拍照片、車輛詳細資料報表及信用卡交易明細在卷可稽（見警卷第21、22至36頁），足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。
三、核被告附表編號1至3、5至7部分所為，係犯刑法第339條之1第2項、第1項之以不正方法由收費設備得財產上不法之利益罪；附表編號4則係犯同法第339條之1第2項、第1項、第3項之以不正方法由收費設備得財產上不法之利益未遂罪。被告如附表所示7次行為，主觀上係基於同一以不正方法由收費設備得財產上不法利益之目的及犯意，於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而以接續犯論以一非法由收費設備得利罪。又查被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告所犯非法由收費設備取得不法利益之罪刑度為1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。而「有期徒刑：二月以上十五年以下，但遇有加減時，得減至未滿或加至二十年」、「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，刑法第33條、第66條第1項前段分別定有明文。本件被告既為累犯，於依刑法第47條第1項規定加重其刑後，其所犯非法由收費設備取得不法利益之罪，最低可處刑度為有期徒刑3月。原審雖就被告此部分犯行論以累犯，惟在無其他減刑事由下，量處有期徒刑2月，未加重刑度，有違上開法律之規定，容有未洽。是上訴意旨以原審量刑適用法律不當提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告素行不佳，本次又為圖小利，利用悠遊卡功能感應付款購物，以此不正方法獲得小額消費無需付款之財產上不法利益，顯未尊重他人之財產法益，且破壞社會經濟秩序，行為實屬不該，應予非難。另兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，所生危害，迄今尚未賠償上開信用卡發卡銀行玉山銀行之損失，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳；復斟酌被告於警詢時自述智識程度為高中畢業、經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第339條之1第2項、第1項，刑法第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國106年11月29日
刑事第七庭審判長法官周紹武
法官林岳葳法官劉怡孜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃敏純中華民國106年11月29日附表┌──┬───────┬──────────┬────┬────┐│編號│消費時間│消費地點│消費金額│備註│├──┼───────┼──────────┼────┼────┤│1│105年10月15日│臺南市○區○○路685│500元│感應成功│││5時47分2秒│號之統一超商市醫門市│││├──┼───────┼──────────┼────┼────┤│2│105年10月15日│臺南市○區○○街101│500元│感應成功│││6時1分42秒│號之統一超商 鼎亨門市 │││├──┼───────┼──────────┼────┼────┤│3│105年10月15日│臺南市○區○○路571│500元│感應成功│││6時9分49秒│號之統一超商 崇道 門市│││├──┼───────┼──────────┼────┼────┤│4│105年10月15日│臺南市○區○○路571│500元│感應失敗│││6時10分12秒│號之統一超商崇道門市│││├──┼───────┼──────────┼────┼────┤│5│105年10月15日│臺南市○區○○路571│500元│感應成功│││6時10分19秒│號之統一超商崇道門市│││├──┼───────┼──────────┼────┼────┤│6│105年10月15日│臺南市○區○○路○○號│500元│感應成功│││6時17分51秒│之統一超商仁文門市│││├──┼───────┼──────────┼────┼────┤│7│105年10月15日│臺南市○區○○路○○號│500元│感應成功│││6時19分19秒│之統一超商仁文門市│││├──┴───────┴──────────┼────┼────┤│(總計)│3000元││└─────────────────────┴────┴────┘