裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第164號上訴人臺灣 南投 地方檢察署檢察官被告謝清鎮選任辯護人王育琦律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第179號中華民國108年12月12日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第3892號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝清鎮明知其向真實姓名、年籍均不詳之成年人所購買如附表所示之藥品（分別含有如附表「檢出成分」欄所示之成分），均係未經核准擅自製造之偽藥，詎其仍基於販賣偽藥之犯意，於不詳時間，在其所經營址設南投縣○○鎮○○街○○號之「新廣成百貨行」內，陸續出售與不特定之人以牟利。嗣於民國107年7月4日10時10分許，為警持法院核發之搜索票至上開「新廣成百貨行」執行搜索，扣得附表所示之偽藥、記事本1本、名片本1本等物品，始知上情。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號刑事判決意旨參照）。
本院就本案審理結果，認為被告謝清鎮的犯罪不能證明（理由詳如後述），爰不論述卷內各項證據是否具有證據能力，先此敘明。
三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪嫌，無非係以被告之供述、法務部調查局南投縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表所示之扣案物、記事本1本、名片本1本等物品、法務部調查局107年12月4日調科壹字第10703440970號函1份及手機簡訊內容翻拍照片1張為其主要論據。
五、訊據被告固不否認曾向他人購買取得如附表所示之藥品置於其所經營而址設南投縣○○鎮○○街○○號「新廣成百貨行」內之事實，惟堅詞否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：扣案物品都是我買的，我認為那是健康食品，都是我自己要吃的，我沒有販賣等語。辯護人則以被告僅國小畢業，且無醫療專業，購買扣案如附表所示之藥品，主觀上認為是健康食品，扣案藥品是事後經檢驗，被告才知道其成分，被告否認有販賣的事實，查扣的證據也不能證明被告有販賣的事實等語，為被告置辯。經查：
㈠被告確曾向不詳姓名年籍人士購買取得如附表所示之藥品，
並於107年7月4日上午10時10分許，經南投縣調查站人員持搜索票至現場搜索扣得一節，業據被告供承在卷，並有法務部調查局南投縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片27張在卷可稽（見南投縣調查站卷第54頁至第59頁、第14頁至第40頁），堪予認定。
㈡扣案如附表所示之藥品，經送法務部調查局鑑定結果，認扣
案如附表所示「三體牛鞭勃動力」、「VGR」、「血寶鹿茸」、「精剛壯增大丸」、「一炮到天亮」等藥品，均含壯陽藥Sildenafil（係威而鋼主成分）成分，此有法務部調查局
107年12月4日調科壹字第10703440970號鑑定書1份附卷可參（見107年度偵字第3892號偵查卷第15頁至第16頁）。
因威而剛Sildenafil西藥成分係用來治療成年男性勃起功能障礙之壯陽藥，此為日常之生活常識。且我國核有以該成分（即Sildenafil成分）作為主成分之藥品許可證，該等產品倘用於人體，則應以藥品列管，且我國未曾核准與扣案藥品同品名之藥品許可證，擅自輸入者，為禁藥等情，則有衛生福利部食品藥物管理署109年6月23日FDA研字第1096016134號函1份在卷可憑（見本院卷第143頁）。又觀諸卷附扣案物品照片（見南投縣調查站卷第14頁至第21頁），或顯示產製公司為安徽、中國江蘇等大陸地區，或顯示包裝上的字體使用簡體字，而足認附表所示之扣案藥品為大陸地區產製之藥品。是被告購買取得如附表所示之藥品，乃以不詳方法，從大陸地區，未經核准而擅自輸入之禁藥，亦堪認定。
㈢因被告否認販賣偽藥或禁藥之犯行，客觀上亦無任何消費者
出面指證曾向被告購買附表所示之藥品。而扣案的名片，公訴人並未舉證該名片與本案有何關係，而難為被告不利之認定。另扣案的記事本1本，雖記載有黃牛、青牛、紅牛、血寶、偉力、紅螞蟻等品名、數量與金額之計算式，惟究係被告販入之數量抑或販出之數量，公訴人並未舉證，尚不足作為認定被告確有將其購入如附表所示之藥品，向他人販售之不利證據。公訴意旨亦無法指出被告具體販賣附表所示藥品的時間、對象與對價，而僅空泛的表示被告於不詳之時間，於前揭新廣成百貨行內，陸續出售與不特定之人，而對被告於何時、販售多少如附表之產品與何人？究以何價格販售？均未能舉證，本院自無從單憑扣案物品與前述鑑定結果而為被告不利之認定。
㈣至公訴意旨所提出之手機簡訊翻拍照片（見南投縣調查站卷
第42頁），固顯示被告之女兒即證人 謝純惠 曾以手機傳送內容為「不要承認買賣，一定要說自己吃的」之簡訊予被告。依證人謝純惠於偵查中證述：傳送這些訊息給父親的原因，是父親在被搜索之後跟我連絡，才安撫被告；我不知道被告有無從事本案物品買賣的行為等語（見107年度偵字第3892號偵查卷第23頁至第24頁），是證人謝純惠傳送上述訊息之舉，雖不免令人懷疑證人謝純惠如不清楚被告實際上有無販售如附表所示之藥品，何以要求被告不要認罪？然此究與被告有無販售附表所示之偽藥或禁藥，並無直接關連，更無法因證人謝純惠曾以手機簡訊通知被告不要認罪的可疑舉動，遽為被告不利之認定，而以推測或擬制被告確有公訴意旨所指之販賣偽藥或禁藥之犯行。
六、綜上所述，公訴意旨所提之事證，尚不足使法院形成被告確有販賣偽藥或禁藥之犯罪事實，且達毫無合理懷疑之確信程度。故原審以被告犯罪不能證明，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核並無不合，應予維持。
七、檢察官上訴意旨略以：⑴本件扣案之藥品達百餘瓶，其數量眾多，且被告亦係花費大筆金錢購得，是被告於販入前，焉有不先查明該產品之功效之理。再依瓶身所示，係簡體字、安徽藥廠，可知該藥品係來自於中國地區，在台灣健保制度完善，且經核准合法之壯陽藥品繁多，豈有捨一般正規、便宜醫療而尋求不知名且價高藥物，益證被告應相當明瞭此扣案壯陽藥品之所有資訊及其何以未在臺灣地區販賣之原因。被告辯稱係自用云云，惟藥品之保存期限有限，極易受潮，被告購入品項、數量甚鉅，且依扣案之筆記本上，販入或賣出頻繁，衡情而論，被告如非意圖販賣，應無一次購入如此大量藥品之理。是被告辯稱係自己服用云云，難以採信。⑵本件縱查無向被告購買偽藥之藥腳、下線，然其係基於販賣之意而購入，自該當於著手販賣偽藥罪，而販賣偽藥未遂罪與販賣偽藥罪，皆以販賣為其基本事實，為同一基本犯罪事實，原審未予審酌藥事法第83條第4項販賣偽藥未遂部分，判決自有不當。請求撤銷改判等語。經查：
㈠被告經扣得之藥品，除附表編號1達68瓶稍多外，其餘為8
瓶、10粒、32瓶，難認數量眾多，檢察官以被告花費大筆金錢，購入數量龐大的藥品為由，質疑被告的動機，似有誤會。而被告為何不利用臺灣完善健保制度，以取得所需要品，卻要購買源自大陸地區產製之藥品，涉及個人之用藥習慣與習性，難以據此反面推論被告購入附表所示之藥品，其目的在於販售牟利。且上訴意旨主張「依扣案之筆記本上，販入或賣出頻繁」，卻未說明如何從筆記本的記載內容，可以獲得被告曾有販出之資訊，難認檢察官前揭主張，已有事實根據，而不足為被告不利之認定。
㈡另上訴意旨主張本案縱查無向被告購買偽藥或禁藥之消費者
，亦因被告係基於販賣之意而購入，已該當著手販賣偽藥、禁藥未遂罪嫌，卻未舉證或說明如何認定被告係基於販售牟利的目的，而購買取得如附表所示之藥品，本院自無從認定被告購買之初，即係基於販賣之目的，而已著手販賣偽藥或禁藥之行為。
㈢綜上，檢察官以前揭理由，指摘原判決違法或不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官簡源希法官高增泓以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得依刑事妥速審判法第9條第1項規定上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃美珍中華民國110年2月24日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬────────┬───┬─────────┐│編號│藥品名稱│數量│檢出成分│├──┼────────┼───┼─────────┤│1│三體牛鞭勃動力│68瓶│含有Sildenafil成分│├──┼────────┼───┼─────────┤│2│VGR100│10粒│含有Sildenafil成分│├──┼────────┼───┼─────────┤│3│血寶鹿茸│32瓶│含有Sildenafil成分│├──┼────────┼───┼─────────┤│4│精剛壯增大丸│8瓶│含有Sildenafil成分│├──┼────────┼───┼─────────┤│5│一炮到天亮│8瓶│含有Sildenafil成分│└──┴────────┴───┴─────────┘