裁判字號：最高法院102年台上字第834號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第八三四號上訴人 謝明憲 選任辯護人 張慶宗 律師上訴人 林健良 選任辯護人 陳育仁 律師上訴人 陳龍綺 選任辯護人 賴思達 律師
馬惠怡 律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月六日第二審判決（一○一年度侵上訴字第八七、八八號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一四二三七號、九十九年度偵字第六八二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、丙○○、甲○○、乙○○乘機性交及丙○○強制猥褻部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人丙○○、甲○○、乙○○乘機性交罪刑，暨丙○○強制猥褻罪刑之判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查：㈠原判決採憑甲女、乙女（姓名均詳卷）之證言，認丙○○囑乙女至房間內為其按摩，並要求乙女脫光衣服，為乙女所拒，丙○○竟基於強制猥褻之犯意，伸手強行進入乙女衣服內撫摸胸部等處，違反其意願而猥褻等情，理由內已詳加審酌。復以甲女雖未目睹丙○○在房間內強制猥褻乙女之經過，但乙女甫遭丙○○強制猥褻後，即藉故離開房間，至客廳向甲女泣訴其遭遇，表情驚恐、激動。故甲女於審理中就乙女與其對話內容，以及乙女受創後神情及情緒反應等親自見聞之事實具結陳述，並非傳聞證據，得為判斷之依據。參酌丙○○因乙女離開房間，甚感不悅，旋持菜刀向乙女恫稱：「信不信我把妳劃下去！」等語，並將菜刀貼在乙女臉頰上等情（恐嚇危害安全部分之上訴，另駁回如後述），相互勾稽研析，認乙女所述之被害情節非虛，併加說明。丙○○上訴意旨漫稱甲女、乙女均為告訴人，利害關係一致，彼等供述尚難遽信，亦不得互相補強，且甲女陳述之內容係聽聞乙女轉述，其對於乙女在房間內究竟發生何事，因何驚恐、哭泣等情形均不知悉，自不得作為證據云云，徒就原判決已明白論斷之事項，砌詞指摘，不符第三審上訴之法定要件。㈡甲女案發後赴醫院就診，經採集檢體送驗結果，其內褲褲底內側採樣標示00000000處精子細胞層、外陰部棉棒精子細胞層、陰道深部棉棒精子細胞層檢出同一男性DNA-STR型，與丙○○DNA型別相符。該檢體Y染色體DNA-STR型別亦與丙○○Y染色體DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗書可稽。丙○○於警詢及偵查中否認對甲女性交，嗣於第一審法院審理中改稱其與甲女係性交易，代價為三小時新台幣（下同）五千元，甲女因事後未拿到錢，因而誣陷提告云云。惟證人即傳播經紀人○○○證稱「傳播小姐」坐枱費用為每小時一千元，服務內容係幫客人倒酒、喝酒，或陪客人玩遊戲、唱歌等，不從事性交易。本件係綽號「少爺」之○○○（對乙女乘機性交部分，業經判刑確定）打電話叫小姐外出坐枱，未談及性交易之事等語。○○○於警詢及偵查中亦供稱「傳播小姐」坐枱費為每人每小時一千元，本件坐枱費共一萬一千元等語，未言明包含性交易。而甲○○於警詢中甚至坦承「是我喝酒醉一時無法控制才會對傳播小姐侵害。」等語。且丙○○與○○○於案發翌日凌晨，前往「闔家歡KTV」清償坐枱費一萬一千元及歸還甲女之手機，亦據店員○○○證述明確，足見丙○○等人支付之費用係甲女、乙女之坐枱費，顯無性交易之事，所辯自不可取。原判決亦已調查指駁綦詳。丙○○上訴意旨猶執此爭辯，仍非適法之第三審上訴理由。㈢原判決以甲女、乙女於案發後經診斷結果，乙女受有左下腹挫傷、左臂瘀挫傷、雙腳及左手肘瘀挫傷等傷害，尿液篩檢呈現安非他命及苯二酚類鎮靜安眠劑陽性反應。甲女尿液篩檢結果反應相同，但尿液中苯二酚類鎮靜安眠劑濃度較低。急診檢驗無法對上述藥物做血液濃度定量檢測，安非他命、苯二酚類鎮靜安眠劑皆可影響或改變意識，有中國醫藥大學附設醫院函及急診病患累積報告等件可憑。衡以乙女遭丙○○強制猥褻後，離開房間至客廳時，再遭丙○○持菜刀恫嚇，斯時甲女、乙女對此部分之被害情節，記憶清晰。嗣因丙○○欲找經紀人前來處理，甲女、乙女乃飲酒以示賠罪，復經丙○○等人輪流灌酒，此後發生之事則均無記憶，顯係受彼等體內存有安非他命、苯二酚類鎮靜安眠劑之藥效，加上酒精之催化使然。堪認丙○○對甲女，甲○○、乙○○對乙女為性交時，甲女、乙女均已處於酒醉意識不清相類精神障礙而不知抗拒之狀態。至甲女意識清醒後，打電話聯絡經紀人○○○前來接送，在客廳等候時，與○○○聊天，均未提及遭受性侵害之事，亦無情緒激動現象，此涉及其身陷險境之應變能力與處理方式，尚難據為有利於丙○○之證明。理由內已逐一剖析論列。丙○○上訴意旨謂鑑定報告僅能證明其與甲女性交，無從證明甲女於性交時意識不清。何況甲女、乙女均以坐枱陪酒為業，不致因喝酒而陷於無意識狀態，彼等供稱喝完二杯威士忌後即不醒人事，或稱遭人下藥迷昏，顯然違反常情。又甲女醒來後發現衣衫不整，感到下體或肛門疼痛，應可合理懷疑遭受性侵害，竟在客廳內神態自若與○○○聊天，等候經紀人接送，實匪夷所思。原審未查明甲女、乙女案發當日之飲酒量，並與平日酒量比較，即採信彼等片面證言，於法有違等語，亦非合法之上訴理由。㈣原判決綜合刑事警察局鑑驗書、復函及卷內全部證據資料，以乙女內褲採樣標示00000000處Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有○○○與甲○○DNA或與兩者具有同父系血緣關係之人DNA，且不排除混有乙○○DNA或與其具有相同父系血緣關係之人DNA。而乙女係案發當日凌晨三時許至乙○○租屋處坐枱陪酒，同日上午八時許醒來後，感覺下體疼痛，翌日赴中國醫藥大學附設醫院治療採證，時間已間隔一日，故其外陰部及陰道深部留存之精液因採證時間、清洗方式等因素，而影響精子細胞檢出機率。惟其內褲採樣處以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢測法未發現精子細胞，利用前列腺抗原檢測結果，則呈陽性反應，研判該斑跡為精液可能性極大，足認甲○○、乙○○及○○○先後以性器進入乙女性器內而為性交得逞，已敘明斟酌判斷而得心證之理由。甲○○上訴意旨以原判決認定其與乙○○、○○○對乙女乘機性交，然乙女體內及外陰部卻未發現精液及精子細胞，與常理有悖。又依甲女、乙女製作警詢筆錄之時間推算，案發時間至彼等赴醫院驗傷未逾二十四小時，原判決認已相隔一日，但未查明驗傷之確實時間，驗傷前有無沐浴、清洗，自有應調查之證據未予調查之違法等語。乙○○上訴意旨謂鑑驗書記載「不排除」混有其DNA或與具有相同父系血緣關係之人，僅表示有此可能性或機率而已，況且比對Y染色體DNA-STR型別檢測結果，不論相同序號之Y染色體屬誰所有，可發現其男性Y染色體DNA-STR型別，亦有甲○○及○○○Y染色體，因此乙女內褲Y染色體DNA-STR型別，非必然係其DNA。縱乙女內褲之採樣標示部分，檢驗出男性Y染色體DNA-STR型別之混合型，該斑跡之精液究屬何人，仍無從分辨。倘如原判決所認其與甲○○、○○○對乙女性交，衡情乙女陰道內應有其精液，縱流出體外，其外陰部或陰道深部仍有殘留，故卷內證據尚無法證明乙○○對乙女性交等語。對於就原審取捨證據及判斷其證明力職權之行使，漫言指摘，核與第三審上訴之法定要件，不相符合。㈤刑事警察局民國一○○年五月二十五日刑醫字第○○○○○○○○○○號函說明欄記載：「四、承詢報告中：『被害人（乙女）採驗Y染色體DNA-STR型別，不排除混有○○○、甲○○DNA或與兩者具有同父系血緣關係之人DNA之事實』，為何Y染色體中會不排除混有多數人之DNA，所指意義為何？」部分，本局答覆如下：被害人（乙女）內褲採樣標示00000000處Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判含有二種男性Y染色體DNA-STR型別，與○○○、甲○○男性Y染色體DNA-STR型別相符。Y染色體DNA屬父系遺傳，故相同父系血緣關係之人其Y染色體DNA-STR型別均會相同。故該混合型不除來自上述兩人或與兩人具有相同父系血緣關係之人DNA。」（見第一審刑事卷第二宗第五十九頁正、反面），僅係針對第一審法院函詢有關甲○○及○○○Y染色體DNA-STR型別部分所為之答覆，不包括乙○○DNA部分，此與該局九十八年十一月二十二日刑醫字第○○○○○○○○○○○號鑑驗書、九十九年一月八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書所載之鑑驗結果（見偵字第四二三七號
查卷第八十七頁、第九十八頁反面），殊無齟齬之處。再者，刑事警察局九十八年七月十日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書鑑驗結果欄記載：「2.被害人（乙女）外陰部棉棒和陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢測法均未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，未檢出Y染色體DNA-STR型別。」與一○一年六月二十九日刑醫字第○○○○○○○○○○號函說明欄記載：「二、㈠……故被害人乙女外陰部和陰道深部棉棒之酸性磷酸酵素法呈弱陽性結果，無法確認為精液。」（見偵字第一四二三七號偵查卷第四十九頁、原審卷第一一二頁），亦無歧異。乙○○上訴意旨徒持己見，擷取上開鑑驗書及復函之片段文義，謂刑事警察局兩次鑑驗結果，認乙女內褲Y染色體DNA-STR型別為甲○○、乙○○、○○○之DNA混合型，但函釋之內容僅有甲○○、○○○男性Y染色體DNA-STR型別，顯相矛盾。且該局既以乙女外陰部及陰道深部棉棒之酸性磷酸酵素法呈弱陽性結果，無法確認為精液，自不得因乙女內褲沾有可疑精斑，遽認乙○○以性器進入乙女性器內為性交等語，執以指摘原判決違法，不無誤解。㈥原判決以甲○○於原審辯稱其已坦承欲與甲女性交易，但因兩人均已酒醉，致其性器無法進入甲女性器內，因而改為自慰並射精在甲女身上，事後以乙女之內褲擦拭精液，致乙女內褲採樣處驗出其DNA云云。乙○○辯稱案發地點係其承租使用，平日可能在房間床具上遺留DNA，而案發時乙女內褲遭人褪去，放在床鋪上，自有可能沾染其留存之DNA。且其當日僅短暫在客廳喝酒，旋即離開，未曾帶乙女至房間內，○○○亦供稱乙○○未曾對乙女性交等各節，均為卸責之詞，俱無可採，逐一論駁。乙○○請求重新採樣鑑定DNA，丙○○請求測謊鑑定，亦無必要。證人○○○經傳拘未著，但不影響事實之確認，併予敘明。乙○○上訴意旨再執陳詞辯解，漫稱依○○○、甲○○及○○○等人之陳述，其於乙女遭強制性交前，即先離開現場，原審未查明其停留現場之時間、何時離開以及乙女遭強制性交之時間，調查尚嫌未盡云云，對於原判決已調查說明之事項，任持己見爭執。另原判決謂「乙女內褲褲底採樣標示00000000處……與甲○○Y染色體DNA-STR型別相符……不排除來自被告甲○○或與其具同父系血緣關之人」（見原判決第三十五頁第二十九行至第三十六頁第四行），乃刑事警察局就甲○○涉嫌另案犯罪之鑑定意見，其被害人代號為0000-0000，與乙女（代號0000-0000）無關（見偵字第一四二三七號偵查卷第六十一頁）。原判決誤為乙女採樣鑑定之DNA，雖嫌欠洽，但除去此項證據，原判決綜合其他卷證資料，仍不影響甲○○關於本件犯罪事實之認定，尤非乙○○得據為合法之上訴理由。上訴人等上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。彼等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
二、丙○○恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於丙○○恐嚇危害安全部分，係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○提起上訴，為法所不許，應併駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十一日
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