裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第13號民事判決
裁判日期：民國99年04月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決99年度訴字第13號原告一興企業股份有限公司兼法定代理人乙○共同訴訟代理人 劉烱意 律師複代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人丁○○
戊○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，此同法第41條第3、4項定有明文。經查，本院97年度執字第37463號債務執行強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國98年11月9日作成分配表，定於同年12月3日實行分配，原告不同意該分配表，並於同年11月23日具狀對該分配表聲明異議，其後於同年12月8日收受本院通知，而於同年12月17日提起本件分配表異議之訴（見本院之收文章），足認原告已依上開規定，向執行法院具狀聲明異議，並向本院提起本件分配表異議之訴，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告乙○對訴外人即債務人 王孝先 有新臺幣（下同）30萬元
之票款債權，經聲請支付命令後向鈞院聲請強制執行王孝先財產，經鈞院以97年度執字第37463號受理在案。又原告一興企業股份有限公司（下簡稱一興公司）對於王孝先有2,741,124元之貨款債權，經臺灣板橋地方法院97年度訴字第2820號判決確定，原告一興公司乃以該債權中之180萬元聲請假扣押，並於上開執行案件中聲明參與分配。鈞院民事執行處就拍賣王孝先所有坐落嘉義縣溪口鄉柴林脚157之3地號、同段柴林小段482地號土地金額之強制執行金額計算書分配表中，有所謂第2順位抵押權人即被告債權120萬元，利息及違約金237,748元，債權本利和為1,437,748元，分配金額為1,419,301元，不足18,447元，原告認被告與王孝先間抵押債權金額不實。依被告提出之參與分配狀所示，被告稱其於94年12月及95年2月借予王孝先各60萬元，且王孝先從未給付利息或違約金，若於95年2月已約定設定抵押事，卻遲至97年4月才辦理抵押設定，顯違常理。且王孝先有召集合會，原告乙○曾參與4、5次，王孝先於95年6月間擔任會首，取得會款有200多萬元，寧願負擔借款利息及違約金，亦不願以上開會款先行清償被告之借款，亦不符事理。原告乙○懷疑被告與王孝先涉嫌共謀撰擬不實借據，設定虛偽抵押，以其等親兄弟間早已清償完畢之借款，充作至97年4月份尚未清償之借款，以取得不實之優先債權，讓原告普通債權無法受償。
㈡被告抗辯慮及王孝先經濟狀況，為求保障要求補立第2、3筆
借據，並約定設定抵押權，然依被告所述借款3筆，以王孝先第1筆借款遲延8個月才清償，債信不良，被告應於第3筆借款匯出前要求王孝先立下借據，已有匯款單可證明交付資金事實，應立即設定抵押權確保債權而非立借據，被告卻先匯款才立借據，並遲至2年多後即97年4月16日才設定登記，此時王孝先剛跳票一個多月，與原告協商債務中，被告資金交付在先，立據在後，抵押權登記更在立據後2年有餘，足證係為脫產，於登記抵押權時才立下借據。又被告雖提出資金交付證明，但此未必就是借貸關係，可能是贈與、財產分配或盈餘分配等，故資金交付無法證明借貸關係存在。且以借據言明年息5％，借期1年，違約金10％，被告亦稱第1次返還30萬元，並無利息及違約金等語，與借據之約定不同，又借據借期為1年，何以王孝先95年6月取得互助會會款200多萬元後未清償被告，1年後被告未要求王孝先清償，更未要求設定抵押權，上揭情事，在在與常情有違，證明被告與王孝先間並無債權債務關係，該抵押權設定為通謀虛偽意思表示無效。
㈢並為聲明：鈞院系爭執行事件於98年11月9日作成之分配表
，被告分配金額1,419,301元，應變更為零，原告一興企業股份有限公司分配金額零元，應變更為1,215,965元，原告乙○分配金額零元，應變更為203,336元。
三、被告答辯以：㈠債務人王孝先因經營生意亟需資金，除起會籌措外，亦向親
友借貸、週轉，被告僅為眾多債權人之一，平時經常有數千、數萬元之借調週轉，均未立據，亦未收取利息，且被告為恐配偶反對、爭執，皆隱瞞不讓配偶知悉，借出款項金額較大者共3次，第1次於92年1月21日借30萬元，借期3個月，拖延至93年1月16日始返還。第2次於94年12月14日借60萬元，迄未償還，本不願再借，但王孝先透過母親央求，難以拒絕。第3次為95年2月24日借60萬元，同樣迄未償還。上開2筆借款有被告帳戶明細及2次銀行匯款回條可資證明，借款債權為真正。因為兄弟關係，借款當時本未書寫借據，嗣第3筆借款匯出前，被告慮及王孝先經濟狀況恐難償還，為求保障權益，要求王孝先應補立第2、3次借款之借據，並約定就王孝先所有上開拍賣之土地及同段157之12地號土地應有部分1/72等3筆土地，設定最高限額200萬元之抵押權，經王孝先應允，於翌日完成書立借據，但事後王孝先未主動配合辦理抵押權設定，被告基於兄弟情感不便一再催逼，後鑑於王孝先經濟狀況未能好轉，短期間無清償可能，始積極催促辦理設定事宜，此情形世所恆見，合於情理，亦無不法。
㈡本件乃設定最高限額抵押，擔保範圍包括過去、現在、未來
債權，縱抵押權設定時間晚於債權，本為法之所許，且毋寧為常態，被告並非銀錢業者，自無要求先完成抵押權設定後再撥款之可能與必要，如執此即謂該抵押權屬虛偽，恐已誤會最高限額抵押權之功能與本質。如原告主張王孝先起會籌得現款逾200萬元已償還被告借款之理由能成立，被告亦可抗辯原告之債權亦已受償，蓋依常情，外人方會強勢逼討債務，無法拖賴過久，反而至親或家人往往礙於親情，不便積極催討，即使催討，多半無效果，原告主張與社會常態相悖。又原告所稱贈與、財產分配、盈餘分配等主張，被告均否認，應由原告負舉證之責。被告在配偶壓力下，曾於97年9月間曾向臺灣板橋地方法院對王孝先聲請支付命令，支付命令裁定亦經送達王孝先，惟因母親獲悉後訓斥被告，被告因而未依法院通知補正被告戶籍謄本，法院亦未依職權核發確定證明書，如被告係與王孝先通謀，必然合作無間，由被告取得確定支付命令，製造執行名義，防杜他債權人爭執。原告主張毫無證據，僅依臆測即濫行起訴，所述非事實亦無理由。被告既對王孝先有債權存在且為抵押權人，又經主管機關登記公示完成，抵押標的既經拍賣，自有權行使抵押權優先受償，原告於聲請假扣押時即知被告為抵押債權人，遲至鈞院拍賣終結，製作分配表後始行爭執，毫無依據，鈞院製作之分配表正確無誤，無應更正之處。
㈢並為聲明：駁回原告之訴。
四、原告起訴主張系爭執行事件將債務人王孝先不動產拍賣，製作分配表，將被告2筆各60萬元債權列為第2順位抵押權，優先於原告債權受償等情，被告不爭執，有本院強制執行金額計算書分配表影本在卷可稽，並經本院調取系爭執行案卷核閱屬實，堪信為真。
五、原告主張被告與王孝先為親兄弟關係，二人間並無債權債務關係存在，縱有借款亦已清償完畢，其等借款債權及抵押權設定為通謀虛偽意思表示無效，應將分配表中分配予被告之金額剔除，改分配予原告等情，為被告否認並辯稱：王孝先因經營生意急需資金，礙於兄弟情面，不得已借款，又因王孝先債務狀況未好轉，為求確保債權，要求設定抵押權，原告主張非事實亦無理由等語。則本件爭點在於被告與王孝先間有無債權清償，債權及抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。而所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院50年臺上字第421號判例、同院48年臺上字第29號判例意旨可資參照。本件原告主張被告與債務人王孝先之債權及抵押權設定均為被告與債務人通謀虛偽意思表示所為，縱有借款亦已清償完畢等情，為被告否認並以前揭情詞置辯，揆諸前揭規定及說明，自應由原告就其主張負舉證責任。
㈡原告就其主張僅以被告匯款、立約以及設定抵押之時間先後
與常情不符，提出質疑，並提出互助會章程及名單影本1份為證，然被告就其抗辯，業已提出匯款存摺明細、借據、匯款回條聯、他項權利證明書、抵押權設定契約書、支付命令、臺灣板橋地方法院民事庭通知函文等為證，核與被告抗辯情節相符，參以民法第474條、第153條規定意旨，借貸契約及設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，僅須被告與王孝先間對於借貸要件之借款金額及給付方式意思一致，對特定不動產設定行為已互相同意時即為成立，並不因有無簽立書面契約或簽訂契約時間在匯款前後而影響其效力，又王孝先因上開契約負使被告取得該抵押權之義務，嗣後辦理抵押權設定登記，於法並無不合，亦已達被告確保債權之目的，尚難僅以被告與王孝先為親兄弟關係，被告匯款交付在書立借據之前，設定抵押約定後2年始行登記等情，臆測推斷被告與王孝先間之借貸及抵押權設定均為通謀虛偽意思表示，而為不利被告之認定。又原告提出之互助會章程及名單，僅能證明原告乙○確有參加王孝先為會首之互助會，原告據以主張王孝先於95年6月間有收取會款200多萬元，進而推測被告已受償云云，顯非可採。本院依原告聲請調查王孝先與被告間資金往來之意旨，分別函詢臺灣土地銀行三峽分行、三峽鎮農會結果，臺灣土地銀行三峽分行於99年1月25日以峽存字第0990000018號函覆以：王孝先自94年迄今交易往來近千筆，依資料確難查明是否有匯款予被告等情，三峽鎮農會則於99年1月28日以北縣峽農信字第0990000074號函覆以：王孝先於94年迄今之交易明細資料中無匯款予被告之記錄等情，有上開銀行及農會函文在卷可稽，又經本院以被告提出其與王孝先間匯款之帳戶，亦即合作金庫商業銀行新莊分行函詢結果，被告於94年迄今之明細資料中並無王孝先匯款予被告之資料，此有該分行99年1月29日合金莊存字第0990000474號函文在卷可稽，而被告提出之存摺明細及代收票據明細表中，亦無王孝先還款記錄，此外，原告並未提出具體證據證明系爭借款已清償，亦或債權及抵押權設定係被告與王孝先間通謀虛偽意思表示所為，原告舉證尚有不足，難認原告主張可採。
六、綜上所述，原告就被告與債務人王孝先間債權及抵押權設定係通謀虛偽意思表示所為，縱有借款亦已清償等情，並未舉證以實其說，原告空言主張被告不得就系爭執行事件拍賣所得價金以抵押權人之地位優先受償云云，為不可採，原告本於強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，請求如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年4月26日
民事第三庭法官陳端宜上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年4月26日
書記官馬嘉蓮