裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國108年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度易字第1097號
108年度訴字第9號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告王偉士指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（107年度偵字第3332號、第7068號、107年度毒偵字第1892號），本院合併判決如下：
主文王偉士犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年拾月。
又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號１、２與附表二編號１所示之物，均沒收銷燬之。扣案如附表一編號３、６②所示之物，均沒收之。
事實
一、王偉士明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，氯乙基卡西酮（Chloroethcathin
one、CEC）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutyio
ne、bk-DMBDB）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylamino-pentiophenone、MEAPP）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）及愷他命（Ketamine，俗稱
K他命）則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣、持有（第三級毒品純質淨重不得持有超過20公克以上）。其竟意圖營利，基於販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯意，於民國107年5月14日下午5時至晚間6時許，在其所居住之址設雲林縣○○市○○路○○○巷○○○○號「星辰汽車旅館」外，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 宗龍 」之人（無證據證明為未成年人），購入如附表一編號１所示之第一級毒品、編號２所示之第二級毒品與第三級毒品混合咖啡包，擬伺機販售不特定人以牟利；又為供己施用目的，同時向「宗龍」購得如附表一編號３所示純質淨重20公克以上愷他命而持有之。並將上開毒品皆藏放在其所居住「星辰汽車旅館」803室內。嗣於107年5月17日下午3時許，為警持本院核發之搜索票至上址搜索，當場扣得如附表一編號１至９所示之物。
二、王偉士前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第19號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年
5月14日釋放出所，由臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以103年度毒偵緝字第17號為不起訴處分確定。
詎其仍未戒除毒癮，基於供己施用之目的，於上開時間、地點，另向「宗龍」以不詳代價同時購得如附表二編號１所示第二級毒品四氫大麻酚1包及含第二級毒品甲基安非他命之咖啡包而無故持有之。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內之107年6月17日某時許，基於施用甲基安非他命之犯意，在雲林縣虎尾鎮某處其車輛上，以將前開咖啡包摻水後飲用之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年6月19日中午12時30分許，為警在雲林縣○○市○○路○○○○○號前盤查，警方得王偉士同意後搜索其身體及所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，當場扣得如附表二編號１至３所示之物。王偉士復同意警方採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
三、案經雲林縣警察局刑事警察大隊報請雲林地檢署檢察官指揮、雲林縣警察局移送雲林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本判決所引用被告王偉士以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於審判中均表示同意作為證據（訴字卷第14
9頁、第150頁、第259頁、第260頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實一持有如附表一編號３所示第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分，為被告坦認在案（訴字卷第275頁），又扣案如附表一編號３所示毒品經送驗結果檢出愷他命成分（檢驗結果見附表一編號３備註欄），足認被告之自白有相當證據為佐，可信為真實。而被告持有愷他命數量固然非少，然被告於警詢、偵查及審判中均一致堅稱其有施用愷他命之習慣（警545號卷第9頁至第11頁、偵第3332號卷第49頁、訴字卷第148頁），又警方於上開時、地進行搜索時同時在場之被告女友 林紀璇 亦證稱：我有見過被告在汽車旅館房間抽K菸等語（警545號卷第18頁、第20頁、他卷第23頁反面）。再被告當日經採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應乙節，有法務部調查局107年7月5日鑑定書1份在卷為據（偵第3332號卷第41頁），均足證被告辯稱有施用愷他命習慣一事非虛。此外，扣案之愷他命數量尚未達明顯超越一般施用者所能吸食之程度，是被告陳稱購買之上開毒品係供己施用等語，自屬可信。
二、就犯罪事實一被告遭查獲第一級毒品海洛因、第二級與第三級毒品混合咖啡包之部分，訊據被告固坦承持有如附表一編號１、２所示毒品之事實，惟矢口否認販賣之意圖，辯稱：是我朋友「宗龍」（與下述「 阿龍 」、「 龍哥 」為同一人）以海洛因跟我借新臺幣（下同）28萬元、以毒品咖啡包200包跟我借2萬元，他將毒品先抵押在我這裡，說之後會還我33萬元。我不是要販賣，海洛因是塊狀的，我沒有分裝要拿去賣云云（訴字卷第145頁、第146頁、易字卷第60頁）。
辯護人則為被告辯護以：被告係在綽號「宗龍」之友人為向被告借款30萬元而以附表一編號１、２之毒品抵押之情況下，始持有上開毒品，扣案咖啡包是被告自己要施用，本件無任何證人、通聯譯文、簡訊等相關證據可以證明被告有販賣之意圖，依罪疑唯輕原則應為被告有利之認定，是被告同時持有上開毒品，為想像競合犯，應從一重論以被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪等語（訴字卷第284頁、第
316頁）。經查：㈠被告於犯罪事實一所示時間、地點，為警搜索並扣得如附表
一編號１至９所示之物，其中編號１、２之扣案毒品經送驗結果分如附表一編號１、２備註欄所示，有本院107年聲搜字第292號搜索票影本1紙、現場照片7張、法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月25日鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局107年11月15日鑑定書1份在卷可稽（警545號卷第21頁、第39頁至第45頁、偵第3332號卷第47頁、第85頁、第86頁），且為被告所是認（訴字卷第215頁）。此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖辯稱如附表一編號１、２所示之毒品係友人「宗龍」
為向被告借款30萬元而抵押在被告處云云。然而，被告 於甫 遭員警查獲時，於警詢中供稱如附表一編號１、２、３所示毒品係其於107年5月14日下午5時至晚間6時左右，在「星辰汽車旅館」外，向「阿龍」以27至28萬元購買而得等語，有聽過有人叫「阿龍」為「宗龍」（警545號卷第9頁、第10頁）；其後於偵查中改稱「龍哥」說朋友要交保30萬，拜託其多買一點，所以其就買了20幾萬元的海洛因等語（偵第3332號卷第17頁）；於審判中始再改口如前。則其歷次辯解不一，於審判中之辯解是否可信，已值懷疑。且被告於本案遭查獲後之107年7月9日，因與綽號「 姐仔 」之女子聯繫約定甲基安非他命交易事宜後，於同日晚間10時30分許，在臺中市○○區○○路0段○○○○巷00號為埋伏員警當場查獲純質淨重共977.32公克之甲基安非他命4包，被告於該案中對於販賣第二級毒品未遂罪坦承不諱，業經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第2853號判決確定在案（下稱另案）等情，有另案判決書1份在卷可參（訴字卷第59頁至第64頁）。觀諸另案判決可知，被告於另案中供稱係於107年5月14日下午5時許，在雲林縣斗六市「星辰汽車旅館」附近，自真實姓名年籍不詳，綽號「阿龍」之友人處受讓上開甲基安非他命4包，作為「阿龍」向其借款30萬元之擔保等語，且對於販賣甲基安非他命乙事坦承不諱，有前開卷附另案判決書可查，則被告顯然在本案及另案均重複同一套說詞，惟依其所陳，「宗龍」用以作為30萬元擔保之毒品在另案為甲基安非他命，在本案卻係海洛因及咖啡包，互相矛盾，徵顯其於本案審判中稱係「擔保」，臨訟虛構可能性高。此外，被告與「宗龍」並非熟識，雙方不存在信賴基礎，何以「宗龍」要將毒品作為擔保向被告借款、被告為何願意以大量毒品為擔保出借鉅款予「宗龍」？末以，被告曾於審判中供稱：「宗龍」說107年5月24日之前就會來拿【回扣案如附表一編號１、２所示毒品】，我就是要等24日他來跟我拿等語（訴字卷第216頁）；然又稱其有施用1根海洛因菸，咖啡包也有在用等語（訴字卷第146頁），其何以會逕自施用他人暫時抵押而待贖回之毒品，更顯矛盾，被告上開辯解顯然不合情理。況查，被告若非向「宗龍」購買，何需於警詢、偵查中均如此供述，陷己於不利？綜前所述，被告實係於上開時、地向「宗龍」購入扣案如附表一編號１、２所示之毒品，應可認定。
㈢被告於警詢中供稱：海洛因、咖啡包都是我自己要吸食，我
想說多買一點價格會比較便宜；咖啡包和海洛因是很久才吸食1次等語（警545號卷第9頁至第11頁）；偵查中供稱：
扣案咖啡包、海洛因都是買來自己施用，咖啡包1次拿比較多比較便宜，海洛因沒有常用，是用抽菸方式施用等語（偵第3332號卷第16頁）；於審判中則稱：海洛因只有14日當天問「宗龍」要怎麼吃，「宗龍」說像愷他命一樣放在香菸裡，我只有抽1根，咖啡包我自己有在用等語（訴字卷第146頁至第148頁）。觀之扣案如附表一編號１之海洛因純度為
82.30％，純度不低，純質淨重達109.99公克，而海洛因一般劑量為5至10毫克，用法為每4小時1劑次（每日6劑次），依據最高劑量10毫克/劑次計算，一般人每日最高海洛因用量約60毫克，此為本院職權上已知之事項，則被告遭查獲之海洛因可供1人使用1831天，即約5年（計算式：109.9*1000/60＝1831.666），數量遠逾一般使用頻率。另附表一編號２之第二級、第三級毒品混合咖啡包，則包裝完整、小量分裝，數量多達190包。再海洛因多以鹽酸鹽存在，為白色粉末，可溶於水、乙醇，毒咖啡包則係結晶性化合物，二者之保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，衡以臺灣氣候潮濕，保存更屬不易，時日久遠即可能變質。再大量購買，須先支付龐大資金，亦有藏匿不慎而遭檢警發現之風險，依常理而言，一般施用者應無甘冒毒品變質平添損失以及易遭查獲之風險而持有如此龐大數量毒品之理。被告不但自承並無頻繁施用海洛因及咖啡包之習慣，此由其前無施用第一級毒品、僅1次施用第二級毒品之前科紀錄（見其臺灣高等法院被告前案紀錄表，訴字卷第243頁至第253頁），亦可得知；復自陳工作不穩定、無存款之經濟狀況（訴字卷第285頁、第286頁），則其要無可能甘冒毒品可能變質而蒙受巨大財產損失之可能，購入數量顯然超出一般施用者所需用量甚多之海洛因及咖啡包。被告購入如附表一編號１、２所示毒品，與轉賣牟利之情節相符，換言之，其於購入時存有轉售牟利之意圖，應屬明確。
㈣販賣第一級、第二級、第三級毒品係違法行為，非可公然為
之，而上述毒品亦無公定價格，並可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難遽認為非法販賣之事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務購入持有之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告既為智識正常之成年人，且有施用毒品之紀錄，足見其對於毒品量少價昂，不易取得，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚明。茍無利得可圖，被告斷無可能不辭勞苦，甘冒重刑向他人販入大量毒品持有，被告主觀上具有營利之意圖，至為明確。
㈤辯護人雖為被告辯護如前，然販賣毒品未遂被查獲者，因行
為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品者，亦為審判實務上所常見。故本罪名之構成不以查得被告與第三人之通訊監察紀錄或譯文，或有第三人曾撥打電話詢價，或以其他方式要向被告聯絡購買毒品等事證為必要之證明方法，辯護人此部分所陳亦無從為被告有利之認定。
㈥故被告就前開辯解部分乃為事後卸責之詞，洵無足採。
三、上開犯罪事實二部分，業據被告於警詢或偵查中及審判中坦承不諱，並有詮盺科技股份有限公司107年7月6日濫用藥物尿液檢驗報告1紙、雲林縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表各1紙在卷可稽（警957號卷第14頁、第17頁正反面）。且扣案如附表二編號１所示之物經送驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，有衛生福利部草屯療養院107年8月10日鑑驗書1份附卷可參（警957號卷第15頁正反面），足認被告之自白有相當證據可佐，可信為真實。又犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，毒品危害防制條例第20條第1、2、3項定有明文。查被告有如犯罪事實二所載之施用毒品前科，有前開被告前案紀錄表1份在卷可按，其於觀察、勒戒完畢釋放後5年內再犯本件犯罪事實二之施用犯行，依前規定，應依法追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠本案犯罪事實二部分，以及被告經臺中地方法院判決科刑之
另案，均係被告於本案犯罪事實一部分查獲後，猶再持有扣案如附表二編號１所示之四氫大麻酚、另案之甲基安非他命，應認皆係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之本案犯罪事實一行為係出於同一犯意，若僅受一次刑罰評價，評價即有不足，自不得認與本案犯罪事實一之行為以一罪論（最高法院108年度台上字第676號判決意旨參照）。是本案亦非為另案既判力所及。
㈡所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規
定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。然前開決議所指「販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之之適用」，當認係指初始基於營利意圖而販入，已達販賣罪之著手程度，如未及實際售出（標的物並未交付），自應論以販賣未遂罪，意圖販賣而持有毒品罪不另論之。本案被告係基於營利之意圖而販入扣案如附表一編號１、２所示之毒品，業經本院認定如前，而於尚未賣出時即為警查獲，應該當販賣未遂罪。
㈢是核：
⒈被告就犯罪事實一所為，係違反毒品危害防制條例第4條第
6項、第1項、第2項、第3項之販賣第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品未遂罪；以及違反毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告為販賣而持有純質淨重10公克以上第一級毒品、持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為販賣各該種類毒品未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。另基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。故被告為販賣而持有如附表一編號１、２所示毒品，與為供己施用而持有如附表一編號３所示毒品，顯係基於不同原因而持有，應各自獨立，無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。再被告意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪，各別皆與販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪間，為法條競合，亦不另論以意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪。
⒉被告就犯罪事實二所為，係違反毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告意圖供己施用而持有甲基安非他命之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於警詢中供稱，經查獲如附表二編號１所示毒品為其所有，供自己施用而持有（警957號卷第2頁反面），且無證據證明被告係分別取得其施用之甲基安非他命與扣案之四氫大麻酚，則依罪疑唯利被告原則，應認被告係本於單一施用毒品犯意同時持有甲基安非他命及四氫大麻酚，侵害同一社會法益，為實質上一罪（最高法院98年度台非字第302號判決意旨參照）。起訴意旨認為應分論併罰，容有誤會。
㈣本件檢察官起訴意旨以被告係意圖販賣而持有第一級、第二
級與第三級毒品，認被告之行為係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第3項之意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪嫌。惟經本院審理結果，認被告所為應分別該當於販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，業如前述。因起訴書所載此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，就基於販賣之營利意圖而持有毒品等基本社會事實同一，本院自得予以審判，並於審判中已告知罪名（訴字卷第151頁、第152頁、第213頁、第214頁、第258頁），無礙被告攻擊防禦，爰變更起訴法條。
㈤被告就犯罪事實一所犯4罪，係以一行為觸犯數罪名之想像
競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。
㈥被告所犯販賣第一級毒品未遂罪與施用第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈦被告前因持有毒品案件，經臺灣屏東地方法院104年度審易
字第65號判決判處有期徒刑4月確定，於104年10月8日易科罰金執行完畢等情，有前開卷附被告前案紀錄表為憑，被告於有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。依大法官釋字第775號解釋意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑。查被告於犯持有毒品罪執行完畢後，竟又再犯本案販賣未遂及施用毒品罪，其顯然對刑罰反應力薄弱，加重其法定最低度刑，並不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔之罪責，亦即本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開大法官解釋意旨所指情事，故皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分除外）。
㈧被告業已著手實行販賣第一級毒品犯行而不遂，為未遂犯，
應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。
㈨被告於警詢、偵查及本院審理時均矢口否認有何營利之意圖
，自無毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白而減輕其刑之適用。另被告固供稱其毒品來源為「宗龍」，惟經本院函詢雲林縣警察局及雲林地檢署有無因被告供出毒品上游，因而查獲其他正犯或共犯，函覆均略以：並未查獲等語，有該雲林縣警察局108年3月22日函1紙、雲林地檢署108年3月29日函暨員警報告1份在卷可參（訴字卷第16
5頁、第183頁至第185頁）。足徵並無因此查獲其他正犯或共犯，被告尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
㈩刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又販賣第一級毒品罪之最輕法定刑為「無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑以上」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。經查本件扣案之海洛因數量固非少，惟仍與大量販賣毒品之大盤毒梟無法等量齊觀，且其並未實際交易成功，尚未造成實害，犯罪情節尚非重大不赦，即令其所犯販賣第一級毒品未遂罪，經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，尚有情輕法重之虞，爰就販賣第一級毒未遂罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加重後遞減輕之。
爰審酌被告有偽造文書、持有毒品等前科，有前開被告前案
紀錄表1份存卷可查，是其素行非佳。被告正值青壯，竟為圖己利，無視政府禁令，意圖營利販入毒品欲伺機轉售予不特定之人，且持有數量非少，對社會治安構成潛在性危險；及被告前已因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒，猶未能戒除毒癮，再犯本件犯行，戕害自己身心健康，顯示其意志力不堅，所為應予非難。另考量被告意圖販賣而持有毒品數量、種類、持有時間等情節，及坦承持有第三級毒品純質淨重20公克以上與施用第二級毒品罪名，惟否認販賣未遂犯行等犯後態度，以及施用毒品者具有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；暨參以被告自 陳國中 畢業之智識程度，先前有時候從事買賣茶葉工作，但不穩定，育有
1名尚未成年子女等一切情狀（訴字卷第285頁、第286頁），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表一編號１、２及附表二編號１所示之物，各檢出
含有第一級或第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，包裝前開毒品之包裝袋因有極微量之毒品殘留無法析離，應整體視為毒品之一部分併與沒收銷燬。扣案如附表一編號３所示之之物檢出第三級毒品愷他命成分，依前說明，持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，故非屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，且包裝袋應一併諭知沒收。至扣案如附表二編號２之k盤經檢驗 沾附愷 他命成分，與附表二編號３之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲 西泮 1包，因未達純質淨重20公克以上，則應另由行政機關依法沒入銷燬之。
㈢扣案如附表一編號６②所示銀色電子磅秤1臺，被告供稱為
「宗龍」所有，本次有用於秤量如附表一所示之毒品（訴字卷第283頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。其餘如附表一編號４所示現金6萬2,900元係供其私人使用，編號５所示K盤為供其施用愷他命之工具，編號６①所示電子磅秤2臺，為被告所有但未供本案所用，編號７所示手機3支並未供本案聯絡之用，編號８所示研磨機1臺與編號９所示夾鏈袋1大包，係供被告施用愷他命所使用、預備使用之物，業據被告供承在卷（訴字卷第264頁至第268頁、第283頁），此外亦無其他證據足資證明上開物品與被告販賣未遂之犯行有關，依有利被告認定之原則，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項、第6項、第10條第2項、第11條第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃玥婷、顏郁山提起公訴；檢察官郭智安、李松諺到庭執行職務。
中華民國108年11月15日
刑事第二庭審判長法官王紹銘
法官簡鈺昕法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃巧吟中華民國108年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：本院108年度訴字第9號案件扣案物┌──┬─────────┬─────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│１│第一級毒品海洛因│1包│①檢品外觀：粉塊狀│││││②驗餘淨重：132.61公克│││││③驗前純質淨重：109.99公克（純│││││度82.30％）│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│２│咖啡包│190小包│①檢品外觀：均為金/白色外包裝│││（均含第二級毒品甲││，內含白、褐色粉末及少量淡橙│││氧基甲基安非他命、││色顆粒│││第三級毒品氯乙基卡││②驗餘淨重：經隨機抽驗鑑定合計│││西酮、3,4-亞甲基雙││480.45公克。│││氧苯基二甲胺丁酮、││③驗前純質淨重：│││甲苯基乙基胺戊酮、││甲氧基甲基安非他命合計4.81公│││3,4-亞甲基雙氧苯基││克、氯乙基卡西酮合計33.69公│││乙基胺戊酮）││克、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺│││││丁酮合計14.44公克│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│３│第三級毒品愷他命│1包│①檢品外觀：淡褐色晶體及褐色顆│││││粒│││││②驗餘淨重：47.3公克│││││③驗前純質淨重：39.81公克（純│││││度約83％）│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│４│新臺幣6萬2,900元│1,000元59│無證據證明與本案有關。││││張、500元│││││6張、100│││││元9張││├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│５│K盤│1個│無證據證明與本案有關。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│６①│電子磅秤│2臺│為被告所有，無證據證明與本案有│││││關。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│６②│電子磅秤│1臺│銀色被告稱為「宗龍」所有。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│７│iPHONE手機│3支│分別搭配0000000000號SIM卡、09│││││00000000號SIM卡、無搭配使用SI│││││M卡│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│８│研磨機│1臺│無證據證明與本案有關。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│９│夾鏈袋│1大包│無證據證明與本案有關。│└──┴─────────┴─────┴───────────────┘附表二：本院107年度易字第1097號案件扣案物┌──┬─────────┬───┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───┼─────────────┤│１│第二級毒品四氫大麻│1包│①檢品外觀：白色粉末│││酚、第三級毒品愷他││②驗餘淨重4.9643公克│││命│││├──┼─────────┼───┼─────────────┤│２│K盤│1個（│檢出結果：沾附有第三級毒品││││含刮卡│愷他命成分││││1張）││├──┼─────────┼───┼─────────────┤│３│第三級毒品4-甲基甲│1包│①檢品外觀：已開封標示「DI│││基卡西酮、微量硝甲││ABLO」彩色包裝，內含淡黃│││西泮││色潮解塊狀│││││②驗餘數量：7.9951公克│└──┴─────────┴───┴─────────────┘