裁判字號：臺灣臺南地方法院95年勞訴字第11號民事判決
裁判日期：民國96年08月03日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺南地方法院民事判決95年度勞訴字第11號原告乙○○即陳乙○○訴訟代理人 吳明澤 律師被告 健鑫 塑膠企業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師蘇若龍律師複代理人曾靖雯律師被告廈門富鑫塑膠製品有限公司法定代理人丁○○上列當事人間請求給付資遣費事件，經本院於民國96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告健鑫塑膠企業股份有限公司及廈門富鑫塑膠製品有限公司應給付原告新台幣壹佰柒拾參萬捌仟肆佰壹拾壹元，及自民國九十五年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣壹萬捌仟零玖拾陸元，原告負擔新台幣貳仟柒佰零肆元。
本判決第壹項，於原告以新台幣伍拾捌萬元預供擔保，得為假執行。但被告以新台幣壹佰柒拾參萬捌仟肆佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
一、原告主張如下，聲明請求被告健鑫塑膠企業股份有限公司（下稱健鑫公司）及被告廈門富鑫塑膠製品有限公司（下稱廈門富鑫公司）共同給付原告新台幣（下同）1,998,411元（見「勞訴」卷一第148頁原告準備書狀更正聲明），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並陳明願擔保請准宣告假執行：
（一）被告健鑫公司設在台南縣○○鄉○○村○○○街○○號，為經濟部許可設立之公司；被告廈門富鑫公司則為被告健鑫公司報請經濟部專案核准在中國福建省廈門設立之公司，兩家公司之董事長均為訴外人丁○○。
（二）原告於民國92年（即西元2003）12月15日應被告公司董事長丁○○聘用擔任被告健鑫公司及廈門富鑫公司駐美國聖荷西Cupertino辦事處業務經理及代收美國客戶樣品運費，約定每月薪資美金4,000元，並對每筆貨款抽取百分之5佣金，其他業務開銷附收據實報實銷。嗣原告於95年（即2006）1月24日接獲董事長丁○○書面傳真內載：自95年1月31日起終止委任原告在美國的所有外貿業務，並應於一個月完成所有業務交接工作等通知。原告自92年（2003年）12月15日起至95年（2006年）年1月31日止，為被告公司工作計2年，被告公司無預告而終止兩造勞動契約，原告遂於95年3月3日列出被告二公司應給付歸墊之項目及金額；復於95年3月16日再分別傳真向被告公司請求給付。因為兩造之收支均以美金計算，故需換算為新台幣，並以95年3月16日台灣銀行「銀行外匯交易報價」1：32.500之匯率為計算之依據（聯合報95.3.17.B版）。被告二公司應給付原告之項目及金額如下：
⑴美金22,180.59元：此係佣金，即原告受聘期間，自200
6年1月26日起至2006年3月3日止之已收貨款共美金443,611元，已存入被告二公司指定之華南商業銀行福星公司帳戶，被告依約應給付上開貨款金額百分之5佣金，即美金22,180.59元。
⑵美金166.64元：此為原告代墊之95年1月份手機電話費
美金74.18元、國內傳真及電話費美金49.65元、國際傳真及電話費美金42.81元。合計美金166.64元。
⑶美金4,000元：此為自95年1月26日起至同年2月25日止
之薪資，此為原告依被告指示辦理業務交接期間，仍屬原告為被告公司工作期間，被告應支付薪資。
⑷美金8,000元：此為資遣費，原告在被告公司繼續工作
滿2年，依勞動基準法第17條第1款規定，得請求2個月平均工資之資遣費。
⑸美金21,784.73元：此為佣金，即自2005年9月28日起至
2006年2月15日已裝船之貨品（即起訴狀附件E001），業經客戶陸續付款並存入被告公司指定之華南商業銀行福星公司帳戶共美金435,694.65元，被告應給付原告百分之5佣金，即美金21,784.73元。
⑹美金7,805.71元：即起訴狀附件E003，自2005年10月14
日起至2006年1月6日為止之已裝船貨品，業經客戶陸續付款並存入被告公司上開帳戶共美金156,114.10元，被告應給付原告百分之5佣金，即美金7,805.71元。
以上合計美金63,937.67元。因為原告尚保管被告公司節餘款美金110.40元及樣品運費轉入節餘美金2,337.70元（合計美金2,448.10元），予以扣除後，被告公司應給付原告之金額為美金61,489.57元，換算新台幣（1：32.500）即為1,998,411元。
（三）原告對被告答辯所為陳述如下（以下按原告歷次提出之準備書狀期日先後依序列載）：
⑴被告廈門富鑫公司係被告健鑫公司案向經濟部申請在中國
投資設立，依其批准證書及企業法人營業執照記載：加工、生產各種塑膠包裝品，產品百分之百外銷，亦即被告廈門富鑫公司來料生產，沒有業務，不能對外接單，按指示外銷。
⑵兩造於2003（92）年12月15日在被告健鑫公司簽訂之聘書
，記載雇用人包括被告健鑫公司及廈門富鑫公司，經被告二公司法定代理人丁○○親自簽署，訂約時被告廈門富鑫公司之經理甲○○先生在場。原告之職稱雖謂「業務經理」，但非被告公司依公司法規定在公司章程訂定之經理人，故不屬於公司法規定之經理人，純屬受雇主僱用從事工作獲取工資之勞工，不因「業務經理」一詞即成公司法之經理人，故其解僱適用勞動基準法之規範。
⑶原告之月薪美金4,000元，由被告公司支付，自台南縣華
南銀行仁德分行匯予原告（華南銀行富星公司帳號負責人丁○○），匯款金錢20,000元、30,000元不等係包括薪資及原告之佣金，有匯款水單4件為證。兩造之勞動契約為債之契約，其訂約地在台灣，履行地亦在台灣，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第48條第1項、第2項規定，均適用我國法律。另查中國政府實施外匯管制，被告公司不可能自廈門匯送美金薪資予原告。
⑷被告健鑫公司及廈門富鑫公司對外發函予加拿大、美國之
客戶，均係將被告二公司名稱併列，並指定將貨款匯入華南銀行福星塑膠國際股份有限公司帳戶。此有被告公司董事長丁○○於2003年12月18日通知加拿大SOFTYSEAL塑膠公司，表明原告（即LisaChen）為被告二公司新任駐美國代表；暨於2004年2月1日及2004年2月9日通知美國紐約SOURCEONEPACKGING公司及加拿大R.B.DWYER公司指定匯款帳戶之英文原函及中文譯文各3件可參。
⑸被告二公司傳真通知原告自95年1月31日起終止委任，此
項通知之主體亦將被告二公司併列，與聘書相同，且明載原告在美國的所有外貿業務。被告辯稱原告無所謂工作地點云云，自非實在。又由被告通知原告須1個月內完成所有業務交接，以減少公司商業損失等語以觀，係因被告公司耽心原告藉故拖延交接時間，致徒增其公司支付費用，自係包括薪資在內，足證此1個月（95年2月），原告仍為被告公司受僱人，故請求此1個月之薪資，並無不當。
⑹被告健鑫公司在台灣接單，自被告廈門富鑫公司出口貨品
，起訴狀附件E001、E003清單，係被告公司自行設定美國地區之編號，E001代表紐約地區、E003代表洛杉磯地區（另有E002之編號）。表內自左至右分別為出貨日、發票號碼、發票金額、運費、付款到期日、客戶付款日，被告裝船出貨有發票憑證，被告公司可憑其簽發之發票追查客戶名稱。客戶已付款者，E001客戶付款日（美國時間）依表列為五筆，預期近日可全部入帳；E003客戶已付款者起訴時有六筆，惟目前13筆已全部付清。原告已分別於2006年3月3日及2006年3月16日傳真上開清單予被告公司請求給付佣金，並於2006年5月6日再度傳真被告公司⑺原告在台灣訂定勞動契約，受僱為「業務經理」，前往美
國為公司之代表承接定單，並在台灣領取薪資。本件所稱「業務經理」非被告所指公司法第29條所訂依公司章程設置之『經理人』，兩造終止勞動契約適用勞動基準法。被告二公司既通知原告從民國95年1月31日起終止勞資契約，惟又訂1個月時間必須完成業務交接工作，此1個月時間既受被告之指示而工作，祇要不超過1個月（原告沒有拖延）交接完成，被告公司自應支付相當於勞動契約所定之1個月薪資。而被告未預告即予終止勞動契約，亦須依法支付資遣費。
⑻原告領取之薪資，係由被告健鑫公司增設之福星塑膠國際
企業股份有限公司（即FULLSTARPLASTICINTERNATIONALCO.LTD.）自台南縣仁德鄉華南商業銀行分行張戶匯出，福星塑膠國際企業股份有限公司之法定代理人仍為丁○○。除有呈卷匯款水單外，再呈發票號碼F00000000清單出口商「福星公司」其地址為台南縣○○鄉○○村○○○街○號，可證明「福星公司」設在台灣，其自華南銀行帳戶匯款予原告，亦在台灣，係由為被告健鑫公司支付原告薪資無疑。被告廈門富鑫公司從未支付原告薪資，原告從未因本件勞動契約在中國繳納所得稅。被告廈門富鑫公司主張代扣所得稅，依法無據。又被告廈門富鑫公司指稱：「由於被告廈門富鑫公司在西元2004年因財務人員更換，造成境外人員的個人所得稅沒按時申報納稅....」云云，如所言為真，則尚非中國法制變更所致，則2003年度當已為申報，即應予提出數據資料以證明之，被告廈門富鑫公司臨訟自製二表不足為證。
⑼被告公司對原告請求之美金7,805.71元有項爭執乙節。查
發票號碼F00000000之受貨人R.B.DWYERCO.INC.，即前揭2004年2月9日函文之受文者，屬附件E003清單列載之一，係原告受聘期間經手接洽之訂單。原告於2006年6月1日詢問客戶得知該筆貨款於2006年5月3日付款入帳，被告公司爭執該筆訂單非原告接洽，惟茲提出該筆貨品出貨清單共四頁，係由被告健鑫公司法定代理人丁○○簽署，發票二頁記載出口商「FULLSTAR」公司，廠址為台南縣仁德鄉，發票抬頭記載買受人R.B.DWYERCO.INC.。被告公司既通知該客戶由原告代理業務，該筆交易係原告在職期間出貨，應是由原告接洽，始為合理，而實際上亦確由原告接洽出貨，原告使能掌有出貨之文件而予以追蹤，故E003清單內之發票號碼F00000000產品由原告接洽，不容被告否認，被告公司自應依約給付佣金。
⑽被告廈門富鑫公司提出手寫傳真文件二紙，辯稱依原告指
示生產之成品無法出貨云云（95.6.30.答辯（二）二頁），然查該二件手寫傳真為2005年11月15日、2005年12月09日傳給原告LISA，其內容無非討論產品規格之過程，無從證明原告指出不當等情，其求為賠償猶屬無理。
（11）準據法：按台灣地區人民與大陸地區人民關係條例第48條規定，債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟或仲裁地之規定。被告廈門富鑫公司係被告健鑫公司申請經濟部投資審議委員會許可在大陸地區設立，有經濟部投資審議委員會「已在大陸地區從事投資補辦許可申請表」在卷可稽。兩造勞動契約既在台灣地訂定，且二公司負責人相同，原告為本國公司其在台灣地區訂定勞動契約取得薪資，其因勞動契約而適用勞動基準法之請求，得以二被告訴請鈞院審理。
（12）原告之工資由被告健鑫公司支付：依被告健鑫公司給美國客戶之信函謂其貨款匯入福星公司FULLSTARCO.設在華南商業銀行之帳戶，查福星公司於92年9月17日在英屬維京群島設立，其負責人丁○○，在台灣亦經登記並申請華南銀行帳戶，公司地址設在台南縣○○鄉○○村○○○街○○號，與被告健鑫公司同址，有華南銀行匯款通知書0000000000000帳號（已更新）可證。按被告健鑫公司之貨款既指定匯入福星公司在華南銀行帳戶，原告之工資、佣金及其他費用亦由同一帳戶匯出，此項原告之所得係由被告健鑫公司之授意，無可置疑，亦即原告之所得由被告健鑫公司支付。
（13）被告健鑫公司三地不繳稅：被告健鑫公司外銷產品在台灣接單自大陸出口，其負責人長期駐被告廈門富鑫公司總攬外銷業務，有其「外銷銷售月報表（健鑫）」一件之記載（審核：丁○○）可證，被告健鑫公司貨款逕入英屬福星公司，致兩岸均無繳稅。原告長期旅居境外不在台灣繳稅，被告健鑫公司亦未依法開立所得稅扣繳憑單給原告；被告廈門富鑫公司無會計業務，且依其提出之「中華人民共和國個人所得稅法」，第1條規定原告非其課征所得稅之對象，第9條規定扣稅義務人則未【按月計征】，在【次月7日內】繳入國庫。況查原告從未在大陸地區有所得，被告廈門富鑫公司臨訟編造原告所得申報表2件，與事實不符。被告廈門富鑫公司執意原告自其公司領取工資，迄無實據。
（14）原告不負接單失敗之責：原告接轉新產品訂單，惟被告公司之產品無法符合其客戶之要求，應非原告之責任，況原告亦無就此事項請求佣金。被告廈門富鑫公司提出之傳真2張，為兩造隔海討論新產品之規格，尚不足以證明其接單不當，不料被告竟以此事指責原告接單不慎致其受損，並為「解僱」原告之理由，有「解雇公告」1件附答辯狀，惟該公告為「繁體字」作成，可知非在大陸地區製作。
（15）原告無洩漏業務機密之情事：原告之妹丙○○在原告之前擔任被告健鑫公司之業務總經理，有兩造訂約時之照相可證，另被告廈門富鑫公司提出之美國參展照片，亦有被告及丙○○同行合照。丙○○可自其職務瞭解其公司之業務狀況。原告受僱前即由丙○○負責同一地區之外銷業務，其客戶相同，原告祇是受僱接手，可自被告健鑫公司給美國客戶之信函謂：未來的定單將由我們新駐美國代表Lisa小姐處理（2003年12月18日）等情，足堪證明。被告廈門富鑫公司在美參展之合照，有原告及丙○○，其實該參展產品為被告健鑫公司之產品，C.H.
P.ENTERPRISECO.LTD即健鑫公司，原告實無洩漏其客戶秘密之必要及事實。
二、被告健鑫及廈門富鑫公司共同答辯及聲明如下：
（一）被告不爭執事項：⑴被告健鑫公司與被告廈門富鑫公司之法定代理人均為丁○○。
⑵被告健鑫公司及廈門富鑫公司之法定代理人丁○○曾與原
告簽立聘書，其上記載：「茲聘請陳乙○○為台灣健鑫＆廈門富鑫公司駐美國聖荷西辦事處業務經理及代收美國客戶樣品運費…月薪每月固定第25日付：每月暫訂USD4000…抽成：5％…」；原告於2003年（即92年）12月15日在聘書上簽名，丁○○於2004年（即93年）1月14日在聘書上簽名。
⑶原告每月領取之報酬（薪資）、抽成佣金均是由訴外人福星公司向華南商業銀行開立之帳戶匯款給付。
⑷被告廈門富鑫公司對於原告主張受被告廈門富鑫公司聘任擔任業務經理乙節不爭執。
⑸被告廈門富鑫公司對原告起訴狀請求給付之第⑴項：美金
22180.59元之佣金，第⑵項：美金166.64元之代墊電話費，第⑸項：美金21784.73元之佣金，第⑹項：其中美金630
6.56元之佣金（即爭執其中發票F0000000、發票金額美金32202.81元、運費美金2220元訂單），均不爭執。
⑹原告於93年1月1日起受聘任，於95年1月31日被終止聘任關係。
⑺本件美金兌換台幣之匯率同意以1：32.5計算。
（二）被告爭執事項：⑴原告究係為被告健鑫及廈門富鑫公司共同聘任，或僅受任於
被告廈門富鑫公司？原告實際上僅係受聘於被告廈門富鑫公司，並未受聘於被告健鑫。原告提出之聘書固然載有：「茲聘請陳乙○○HSIU-M
EICHANGHEN為台灣健鑫＆廈門富鑫公司駐美國聖荷西（Cupertino）辦事處業務經理及代收美國客戶樣品運費…」等內容。惟查：
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第九十八條訂有明文；又按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（參照最高法院著有18年上字第1727號判例、92年台上字第1583號判決要旨）。
②經查，丁○○是代表被告廈門富鑫公司委任原告任業務經
理，因當時被告廈門富鑫公司與美國之客戶有業務之往來，丁○○及被告廈門富鑫公司員工不諳英文，丁○○經由友人之介紹認識長年居住在美國之原告，丁○○為利被告廈門富鑫公司與美國客戶生意往來，乃委請原告在美國代被告廈門富鑫公司與客戶接洽業務並收取貨款，雙方並因此於93年1月14日在被告廈門富鑫公司簽立上開聘書。而當時上開聘書之內容係由原告所撰擬，丁○○因學歷不高，不諳法律，並認原告對於其是受任於被告廈門富鑫公司非常清楚，以為聘書上所載之被告健鑫公司只是原告為敘明丁○○亦為健鑫公司之董事長而加註於上，故未爭執之。
③而事後原告所處理之事務均屬於被告廈門富鑫公司之業務
，此由被告廈門富鑫公司至美國參展時，僅以被告廈門富鑫公司名義，並無被告健鑫公司名義（有參展之照片可憑），原告處理事務後，均將相關文件資料寄給被告廈門富鑫公司即明，且原告將收取之貨款亦均匯入被告廈門富鑫公司所另外設立之訴外人福星公司帳戶中（此帳戶是丁○○及被告廈門富鑫公司之其他台灣股東為能於台灣順利運用廈門福鑫公司之貨款而設立），並原告之委任報酬亦均由被告廈門富鑫公司以福星公司之銀行帳戶匯款給付，並非由被告健鑫公司給付，此亦經被告廈門富鑫公司所不爭執。
④職是，丁○○與原告簽立聘書之真意，既是由被告廈門富
鑫公司委任原告擔任駐美國之業務經理，且在簽立聘書後，原告均是受被告廈門富鑫公司委任處理事務，並其委任報酬亦皆由被告廈門富鑫公司支付，揆之前開最高法院判例、判決要旨，自不應拘泥於上開聘書記載，即認定原告係受任於被告廈門富鑫公司及被告健鑫公司。
⑵原告與被告廈門富鑫公司間之準據法為何？
①按債之契約依訂約地之規定，台灣地區與大陸地區人民關係條例第48條第1項定有明文。
②本件被告廈門富鑫公司係依據大陸法令設立之公司，並非
依據台灣法令設立之公司，其性質應屬大陸法人。經查，丁○○代表被告廈門富鑫公司與原告簽立之聘書，是原告書擬並先於其上簽名後，再於93年1月14日在大陸廈門交與丁○○簽名確認，此觀之聘書，丁○○在簽名後加註1/14/2004（即2004年1月14日），並由丁○○之台灣居民來往大陸通行證顯示其於西元2004年1月日入境大陸，於同年2月22日自大陸出境即明，是而，該聘書既是在93年1月14日始經丁○○代表被告廈門富鑫公司與原告合意成立，依據前開台灣地區與大陸地區人民關係條例第48條第1項規定，原告與被告廈門福鑫公司間就該聘書之權利義務關係，自應依據大陸之法令而定，並無我國法令之適用。
③至於原告提出之相片，僅是其從美國返台至被告健鑫公司
拜訪丁○○之合照紀念，尚難據認定丁○○業已代表被告廈門富鑫公司與之達成委任契約合意。
④另外，原告提出丁○○於2003年12月18日簽署之函件，係屬私文書，被告否認該文書之真正性。
⑶原告依據勞動基準法請求資遣費，是否有理由？
①縱認原告受聘任於被告廈門福鑫公司與被告健鑫公司，原
告與被告健鑫公司間應為委任關係，並非勞動契約關係，亦無我國勞動基準法之適用，原告請求被告健鑫公司給付資遣費並無理由。
②按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第29條第2項
「經理人之委任‧‧‧」之規定即明。而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別，是以公司委任的經理人，屬委任關係，非勞動基準法所稱的勞工，自無勞動基準法之適用（參照最高法院83年度台上字第1018號判決意旨）。
③查原告是受聘任擔任業務經理一職，職司處理與被告之美
國客戶間業務的接洽並代收貨款，且無論是被告廈門福鑫公司或被告健鑫公司在美國均無分公司或辦事處，故原告並無所謂工作地點，固定工作時間，其以何方式或何時與客戶接洽業務、收取貨款，均具有獨立裁量權，揆之前開最高法院判決意旨，即使認原告受聘任於被告廈門福鑫公司與被告健鑫公司，原告與被告間應為委任關係，並非僱傭、勞動契約關係，原告非屬勞動基準法所稱的勞工，自無勞動基準法之適用，是原告請求被告健鑫公司給付資遣費，洵屬無理。
④另外，依據我國公司法之規定，經理人並非為章程應記載
之事項，原告主張其職稱雖為業務經理，但非公司法規定在公司章程訂定之經理人，故不屬於公司法規定之經理人，應適用勞動基準法，顯對於法令之規定有所誤解。
⑷原告請求被告給付2006年1月26日至2006年2月25日之1個月
薪資美金4000元，是否有理由？①被告廈門富鑫公司早在94年12月間即已向原告表明終止委
任關係，因原告置之不理，遲不將廈門富鑫公司之美國客戶相關資料交還，95年1月間，在台灣之丁○○得知上情後，遂又請被告健鑫公司內具有英文能力之員工於95年1月24日代擬終止函傳真給原告，並以電話聯絡在美國之原告。當時，該名員工因不明實情，亦不諳法律，依聘書內容撰擬終止函，故而亦將被告健鑫公司之名義載於其上，合先敘明。
②上開傳真函雖載有請原告在1個月內完成所有業務交接，
但原告並未為任何之交接或繼續為公司處理任何事務，原告主張有交接並有繼續處理事務達1個月，卻迄未舉證以實其說，其主張自不可採，其請求被告給付1個月報酬（薪資），洵無理由。
⑸原告提出之附表E003，其中出貨日1/6/2005、發票F0000000
、發票金額美金32202.81元、運費美金2220元之該筆訂單，是否為原告接洽之訂單，原告請求給付佣金，有無理由？①原告於起訴狀第四點第（6）小點請求給付附表E003之抽
成佣金美金7805.71元，其中發票F0000000、發票金額32202.81元、運費2220元訂單，並非原告接洽之訂單，亦非由原告代收之貨款，該筆訂單是由被告廈門富鑫公司委請第三人戊○○代為接洽，故原告請求給付之佣金應扣除該筆貨款。經核計，原告代收之貨款為美金126131.29元，以5％計算佣金應為美金6306.56元。
②原告持有發票號碼F0000000之出貨清單及發票影本，並不
足以證明該筆訂單為其經手，該筆訂單如為原告接洽，其自應持有該筆訂單或接單之相關資料，並提出以資為證。⑹被告廈門富鑫公司得否代原告扣繳原告在大陸應申報之所得
稅，並自應給付予原告之佣金中扣抵？①依據中華人民共和國個人所得稅法第1條、第8條規定，在
中國境內無住所又不居住的個人，從中國境內取得的所得，應繳納個人所得稅；個人所得稅，以所得人為納稅義務人，以支付所得的單位為扣繳義務人。由於被告廈門富鑫公司在西元2004年因財務人員更換，造成境外人員的個人所得稅沒有按時申報納稅，現因主管稅務機關要求要補交個人所得稅並且要加收滯納金，因此被告廈門富鑫公司要補扣原告之稅款。經核算原告乙○○2004年應扣繳之所得稅額為美金31793.68元、2005年應扣繳之所得稅額為美金70148.54元。即使被告廈門富鑫公司尚應給付原告佣金及代墊電話費總計美金50438.52元，扣除原告主張其保管被告公司之結餘額及樣品運費轉入之結餘合計美金2448.10元，被告廈門富鑫公司應給付原告美金47990.42元，因被告廈門富鑫公司尚須代原告扣繳2005年所得稅額，故自被告廈門富鑫公司應給付給原告之佣金中扣抵，被告廈門富鑫公司應無須再支付分文予原告。
②退步言，如認被告廈門富鑫公司僅能扣繳本件未給付之佣
金美金50271.89元之稅款，因該筆佣金之稅款為美金2043
0.48元（計算式：50271.89×8＝402175.12人民幣；4021
75.12－4800＝397375.12；397375.12×45％－15375＝163443.80人民幣；163443.80÷8×8＝20430.48美金），經扣抵後，被告廈門富鑫公司應僅須給付原告美金27559.94元。
（三）據上，聲明請求駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造協商之不爭執事項如下（見勞訴卷二第48、49頁）：
（一）被告健鑫公司為經濟部核准設立公司，營業登記地址在台灣地區台南縣○○鄉○○村○○○街○○號；被告廈門富鑫公司為被告健鑫公司報請經濟部專案核准至大陸地區投資設立之公司，該公司於83年2月20日在大陸地區福建省廈門市註冊成立，登記之企業類型為外商（即被告健鑫公司）獨資經營，營業登記地址在廈門市同安區洪塘鎮蘇厝村，後來於95年5月12日經中華人民共和國批准由汶萊國福星國際有限公司（FUSHININTERNATIONALCOLTD）出資90萬元。被告健鑫公司與廈門富鑫公司之董事長均為訴外人丁○○。有被告健鑫公司變更登記表、中華人民共和國外商投資企業批准證書、企業法人營業執照及經濟部投資審議委員會96年3月28日經審二字第09600490610號函各1份可證（南簡調卷第11至13頁、勞訴卷二第78至80頁）。
（二）訴外人丁○○於93年1月14日以被告健鑫公司及被告廈門富鑫公司董事長名義與原告簽訂聘書1份（原告部分已先於92年12月15日簽名），內容記載：聘請原告為台灣健鑫及廈門富鑫公司駐美國聖荷西州辦事處業務經理及代收美國客戶樣品運費，所有開銷付收據實報實銷，月薪每月美金4000元，每月固定第25日給付，每筆貨款抽取佣金百分之5（收到貨款後給付）等情（下稱系爭契約）；被告健鑫公司及廈門富鑫公司嗣於95年1月24日共同具名傳真通知原告自95年1月31日起終止委任原告在美國所有外貿業務，並要求原告於1個月內完成所有業務交接工作。有上開聘書及通知各1份可證（南簡調卷第14、15頁）。
（三）系爭契約終止前，原告依該契約已取得之報酬，係由訴外人福星公司（FULLSTARPLASTICINTERNATIONALCOLTD）向臺灣華南商業銀行申設之帳戶匯款支付。
（四）合計至原訂之95年2月25日業務交接日止，依據系爭契約約定應給付原告之佣金報酬，兩造不爭執之金額合計為美金43965.32元（即原告請求之22180.59元＋21784.73元），及原告代繳之電話費用合計美金166.64元；另原告尚保管公司款項美金2448.10元。上開款項美金換算新臺幣匯率以1:32.5計算。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭聘書契約關係究係存在於原告與被告健鑫公司之間？或原告與被告廈門富鑫公司之間？抑或原告與被告健鑫公司及廈門富鑫公司之間？
（二）本件應適用台灣地區法律？或大陸地區法律？（亦即系爭聘書契約於何地成立？係原告主張之被告健鑫公司台南縣○○鄉○○村○○○街○○號營業處，抑或被告主張之廈門富鑫公司大陸廈門市同安區洪塘鎮蘇厝村營業所？）
（三）系爭聘書契約究係存在於原告與被告健鑫公司之間？或原告與被告廈門富鑫公司之間？抑或原告與被告健鑫公司及廈門富鑫公司之間？
（四）上開聘書契約之性質為委任契約或勞動契約？
（五）原告可請求金額為多少？
五、本院之論斷：
（一）系爭契約係存在於原告與被告健鑫公司之間？或原告與被告廈門富鑫公司之間？抑或原告與被告健鑫公司及廈門富鑫公司之間？⑴本件原告依據系爭聘書契約請求被告健鑫及廈門富鑫公司
共同給付佣金、薪資等款項，被告則以該契約僅存在於原告與被告廈門富鑫公司之間等情詞為辯，故本件應先行審究系爭聘書契約究係存在於原告與被告健鑫或廈門富鑫公司之間？抑或原告與被告健鑫及廈門富鑫公司之間？（註：本院於95年12月12日協商兩造爭執事項時，雖將本爭點列為第二點，將本件應適用何一準據法問題列為第一爭點，然系爭聘書契約關係如係存在於原告與被告健鑫公司之間，即無準據法適用問題，如係存在於原告與被告廈門富鑫公司，或原告與被告健鑫及廈門富鑫公司之間，則有進一步討論準據法適用問題，故本院認為應先行審究此一爭點，於此敘明。）⑵經查，系爭聘書為訴外人丁○○以被告健鑫及廈門富鑫公
司董事長名義與原告所簽訂，其內容記載：聘請原告為台灣健鑫及廈門富鑫公司駐美國聖荷西州辦事處業務經理及代收美國客戶樣品運費之情，此為兩造不爭執之事實，並有系爭聘書1份可明（見「南簡調」卷第14頁）。是依契約文義記載，訴外人丁○○係以被告健鑫及廈門富鑫公司董事長身份代理該二公司與原告簽定上開契約，其目的在聘請原告擔任被告健鑫及廈門富鑫公司駐美國聖荷西州業務經理之事實，至為明確，而訴外人丁○○為被告健鑫及廈門富鑫公司之董事長，在執行業務範疇內，有權代理該二公司與第三人締約或為其他法律行為，且其法律效果及於被告二公司，亦無庸置疑，是訴外人丁○○以被告健鑫及廈門富鑫公司董事長名義與原告簽訂系爭契約，法律效果自對被告健鑫及廈門富鑫公司發生效力，系爭契約存在於原告與被告健鑫及廈門富鑫公司間之事實，自堪肯認。此外，復由原告提出卷附之訴外人丁○○於2003年12月18日以被告健鑫公司名義寄發予加拿大安大略省客戶SOFTYSEAL公司之信件，其內容亦係以被告健鑫公司及廈門富鑫公司董事長身份對外宣布自即日起由新駐美代表LisaChen小姐（即原告）處理被告健鑫公司及廈門富鑫公司訂單事宜（見勞訴卷一第84、85頁英文信件及中文譯本，被告雖否認該私文書之真正，然經核對其上之「丁○○」簽名字跡，與被告不爭執之聘書上「丁○○」筆跡相符，應堪認為丁○○所為無誤）；暨被告健鑫公司及廈門富鑫公司嗣於95年1月24日共同具名傳真通知原告自95年1月31日起終止委任原告在美國所有外貿業務等事實，迭亦為兩造所不爭執，並有該份傳真在卷可稽（見「南簡調」卷第15頁）。是由訴外人丁○○對外向客戶通知聘任原告為被告健鑫及廈門富鑫公司新任駐美業務代表，及嗣後終止系爭契約時，被告健鑫公司及廈門富鑫公司復共同具名向原告為終止契約之意思表示等事實，益徵被告健鑫公司及廈門富鑫公司共同聘請原告擔任上開職務事實明確，否則何須聯名通知客戶並共同向原告為終止契約之意思表示。被告健鑫公司以系爭聘書內容為原告所撰擬，丁○○不諳法律等情詞，否認有聘用原告云云，殊無可採。系爭聘書契約存在於原告與被告健鑫及廈門富鑫公司之間，洵可認定。至於原告因該契約所收取之佣金、報酬款項是否係由被告健鑫或廈門富鑫公司名下帳戶支付，應不足以影響契約當事人之認定，故被告健鑫公司另以原告已收取之報酬係由訴外人福星公司帳戶匯款支付一情，否認兩造間之聘用關係存在等情詞，亦無可採信。
⑶再者，被告廈門富鑫公司自認與原告間之聘用關係存在，
兩造對此部分事實並無爭執，雖證人即被告廈門富鑫公司前任總經理甲○○到庭證述：被告廈門富鑫公司為被告健鑫公司在大陸地區投資之子公司，只負責將健鑫公司提供的原料予以加工生產，不能對外接受訂單出口，對外均是以健鑫公司接受訂單，美國業務是以被告健鑫公司名義處理，廈門富鑫公司要聘僱人員，要經過伊簽名，不然無效，董事長不可以代理公司聘僱人員，大陸公司要聘用外籍人員或臺灣人員也要經過當地健康檢查通過，才能申請在大陸地區就業，在伊任職期間沒有聘用原告，也沒有發過薪水給原告等語，否認被告廈門富鑫公司聘用原告之情，然查，被告廈門富鑫公司董事長丁○○對外有權代理該公司與第三人簽訂契約，已如前述，故系爭聘用契約於丁○○以被告廈門富鑫公司董事長名義與原告達成意思表示合致時，即對被告廈門富鑫公司發生效力，要不因被告廈門富鑫公司未對外接收訂單或未在大陸地區申請聘用原告（原告係受聘在美國處理業務，並非在大陸地區任職，故應無申請大陸地區工作證之必要），亦未實際支付原告報酬等情事，致影響其契約效力，證人以此等因素否定被告廈門富鑫公司與原告間之聘用關係，容有誤會，又該契約既未明定以被告廈門富鑫公司總經理簽名或同意始發生效力之停止條件，證人陳稱該契約未經其簽名，不生效力等情詞，亦無可採。
⑷從而，系爭聘書契約存在於原告與被告健鑫及廈門富鑫公司之間，應堪認定。
（二）本件應適用台灣地區法律？或大陸地區法律？⑴按台灣地區與大陸地區人民關係條例所稱之「人民」，包
括自然人、法人、團體及其他機構，此據該條例施行細則第2條規定。本件原告及被告健鑫公司為台灣地區人民及公司，就系爭聘書契約所生之爭議，應適用台灣地區法律即中華民國法律，殆無疑義，惟被告廈門富鑫公司則係被告健鑫公司報請經濟部專案核准至大陸地區投資設立之公司，為大陸地區法人，被告以此抗辯本件應適用大陸地區法律，故本件次應討論之爭點，即為原告與被告廈門富鑫公司之間就系爭聘用契約爭議，應適用台灣地區法律或大陸地區法律。
⑵次按台灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條
例另有規定外，適用台灣地區之法律；又債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，台灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項及第48條分別定有明文。本件聘用契約，兩造並無另約定訂約地，依上開規定，即應審究其訂約地為何，如訂約地不明，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定。
⑶對此，原告主張系爭聘約係其於92年12月來台至被告健鑫
公司與丁○○達成合意，訂約地在被告健鑫公司台南縣○○鄉○○村○○○街○○號營業處所等語，被告則以該聘書為丁○○於93年1月14日在被告廈門富鑫公司大陸營業所簽名，訂約地應在大陸地區等語為辯。經查，依據卷附之訴外人丁○○入出境紀錄顯示（見勞訴卷一第169頁），丁○○於2004年1月4日出境，同年2月22日始入境，以其簽立系爭聘書當時（即2004年1月14日），確實未在我國境內之事實，固堪採信被告陳稱丁○○簽名係在被告廈門富鑫公司大陸營業址所為之情為真，然查，證人丙○○（即原告之妹，92年至94年間任職被告健鑫公司業務副總經理）證述：伊見過該聘書，是原告回美國後，於2004年1月份傳真予伊，當時聘書上已有丁○○簽名，在此之前，原告曾二次來台有，一次是在2003年11月份，一次是在2003年12月份，第二次還住在被告健鑫公司二樓董事長的住處。第一次是伊介紹原告來見被告法定代理人丁○○，目的是要商談原告受聘處理美國業務的事情。雙方第一次見面就經被告法定代理人丁○○口頭確認要聘用原告。至於薪資報酬當時還未具體確定，雙方還在觀察期，但其姐已經開始被授權為被告健鑫公司處理美國那邊的業務。原告第二次來被告健鑫公司，是來學習塑膠產品的基本知識，第二次雙方已經就薪資有初步的商談，伊當時因為有家事所以沒有全程陪同在場，據其姐告知，她有跟董事長表示希望的待遇，董事長也說要再回去跟股東商量。伊當時有跟原告表示說，一定要有白紙黑字正式的聘書才算數。所以第二次原告回美國之後，約一、二週之後就傳真受聘的正式聘書給伊我看等語（見勞訴卷二第99頁）。另於原告兩次來台期間亦陪同在場之證人甲○○復證稱：「原告受聘的薪資四千美金是我居中促成。原告第一次到被告健鑫公司，原告開價要四千多美金，被告（指丁○○）主張三千多美金，我當時出面幫他們協調，原告第二次來的時候，雙方就確認原告受聘的每月薪資四千美金及5%的抽成。」等語，並證實被告法定代理人丁○○於原告第一次到被告健鑫公司時即表示要聘用原告，僅雙方還在商談薪水問題等情節（見勞訴卷二第101頁），互核與證人丙○○證述原告第一次來台時即與被告法定代理人丁○○達成聘用合意，第二次來台再度磋商確定報酬等情節大致相同，其等證詞應有相當可信度，本院參酌系爭聘書上原告一方之簽名日期係在2003年12月15日，該日期確實與上二證人陳稱雙方達成聘用合意及報酬細節之時間相互符合，而被告之法定代理人丁○○之簽名日期雖為2004年1月14日，然在緊接該日期之後則另有註明「由2004年1月1日起（前另補償）」等字樣，亦據該聘書載明可稽，其係指聘書約定之報酬自2004年1月1日起算，在此之前之報酬則另予補償甚明，顯示原告受聘為被告公司處理事物之時間，應在2004年1月1日之前即已開始，否則聘書上何須另予載明補償事宜。再由被告之法定代理人丁○○於原告簽名三日後（即同年月18日），旋即向加拿大安大略省客戶SOFTYSEAL公司寄發發信件表明自即日起由原告擔任被告健鑫及廈門富鑫公司駐美業務代表等情事，益徵原告與被告法定代理人丁○○在上開人事任用信函寄發前已達成聘用合意之事實，至為明確。綜合上開事證，足資肯認證人丙○○及甲○○上開證詞，應為真實可信，系爭聘用契約於原告兩次來台至被告健鑫公司期間（即92年11月、12月），原告與被告法定代理人丁○○即達成聘用合意及報酬細節，因而發生效力之事實，洵堪確定，故原告主張系爭契約之訂約地應在台灣地區，應為真實可信。至於被告法定代理人丁○○事後簽發聘書之時間，乃系爭契約生效後之後續書面補正行為，核與契約生效與否無涉，其簽名地點亦非可認作契約之訂約地，被告執此謂丁○○簽名地點在被告廈門富鑫公司大陸地區營業地，並遽此主張本件契約之訂約地在大陸地區，認應適用大陸地區法律云云，殊不可採信。
⑷從而，本件原告與被告健鑫及廈門富鑫公司之聘用關係，適用台灣地區即中華民國法律，應堪認定。
（三）上開聘書契約之性質為委任契約或勞動契約？⑴原告依據我國勞動基準法請求被告給付二個月資遣費美金
8,000元乙節，被告則以兩造間之聘用關係為委任契約，非勞工與雇主間之勞動契約，無勞動基準法適用等語為辯，故關於原告請求被告給付資遣費部分，應先行審究系爭契約之性質究為委任契約或勞動契約。
⑵按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在
從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，係以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別，而公司之員工與公司間繫屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工之職務名稱逕予推認（最高法院91年度台上字第1795號判決要旨參考）。本件原告受聘擔任被告健鑫及廈門富鑫公司之駐美辦事處業務經理，綜理被告公司在美加地區之一切內外營運業務，其工作內容包括商品推銷招攬，客戶訂單審查、簽約及交貨，並代收客戶運費、款項，暨墊之代支辦事處行政開銷等事務，足見原告處理被告公司美加地區業務應具有相當之獨立裁量權限，與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，並不相同。故兩造間之聘用契約應係委任關係，非屬勞動基準法所規範之勞僱契約，應堪認定。
⑶是原告依據勞動基準法規定，請求被告給付資遣費部分，洵屬無據，不應准許。
（四）原告可請求金額為多少？⑴原告請求佣金美金43965.32元（即22180.59元＋21784.
73元）及代墊費用美金166.64元部分，被告無爭執，並陳明同意給付，故此部分金額，為有理由，應予准許。
⑵又原告請求被告給付業務交接期間薪資，即自2006年1月
26日起至2006年2月25日為止之1個月薪資美金40,000元部分，被告雖以原告實際上無任何業務交接或繼續處理事務情事，否認原告此部分請求權云云，然查，上開業務交接期間，乃被告公司於95年1月24日通知終止委任契約時所要求，且截至該契約終止時為止，原告受委任為被告公司處理美加地區所有營運業務已達二年之久，確亦有辦裡業務交接之必要，又於交接期間，原告所處理者仍為被告公司業務，性質上自應視同委任期間之延長，故原告請求被告給付上開業務交接期間之薪資報酬，亦有理由，應予准許。
⑶另原告請求被告給付2005年10月14日至2006年1月6日期間
已裝船貨品訂單佣金美金7,805.71元部分（即起訴狀附表Ｅ003清單記載之交易紀錄），被告對於清單上載之貨款金額均已向客戶收取之事實，並無爭執，惟其以最後一筆2006年1月6日訂單並非原告任期內所接洽取得，乃屬訴外人戊○○取得之交易，已將此部分佣金支付 盧某 等情詞，抗辯原告上開請求金額應扣除該筆貨款部分云云。然查，該筆訂單之出貨日確實為2006年1月6日之情，此為被告無爭執（見勞訴卷二第98頁），顯示該筆訂單之出貨日期仍在原告受聘期間甚明，且原告當時尚未接獲被告終止契約通知（被告乃於同月24日始通知原告終止契約），自仍繼續為被告接洽訂單處理業務，又被告法定代理人丁○○復自陳於原告受聘期間，並無另聘請其他人處理相同業務等語在卷（見勞訴卷二第83頁），是於上開期日既僅原告一人受聘接洽訂單業務，該筆訂單應為原告所接洽取得之事實，已屬明確。被告上開否認陳詞，應非事實，不可採信，其聲請傳訊訴外人戊○○到庭證明，亦無必要。是以，前揭Ｅ003清單上載之貨款既均屬於原告受任期間接洽取得之交易所得，依兩造契約約定之報酬，被告自應按該貨款金額給付百分之5佣金，故原告請求被告給付訂單佣金美金7,805.71元部分，亦應准許。
⑷綜上所述，原告依據兩造聘用契約可請求被告給付之金額
合計為美金55,937.67元（即22,180.59＋21,784.73＋166.64＋4,000＋7,805.71＝55,937.67元），經扣除被告主張抵銷之原告保管款美金2448.10元，被告應給付原告美金53,489.57元，以兩造合意之美金換算新臺幣匯率1:32.5計算，即為新台幣1,738,411元（小數點以下四捨五入）。至被告以廈門富鑫公司須代原告繳納所得稅額，主張自上開款項中扣抵等情詞，並未據其提出任何憑據為證，兩造契約亦無稅捐扣繳相關記載，被告此部分主張，洵屬無據，要無可採。
⑸從而，本件原告請求被告給付新台幣1,738,411元，及自
起訴狀繕本送達翌日即95年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求，即無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，茲各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告受敗訴駁回部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、末按各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第79條及第87條第1項定有明文。查本件應徵之第一審裁判費為20,800元，此有卷附之裁判費審核單及收據可稽，此外，無其他費用支出，本件兩造各一部勝訴，一部敗訴，爰依勝敗比例確定兩造應負擔訴訟費用額如主文第2項所示，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此說明。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年8月3日
民事第二庭法官陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月6日
書記官謝文心