裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第172號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告ONGKIEN.選任辯護人陳俊隆律師
李長彥律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24516號），本院判決如下：
主文
ONGKIENTIONG販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販毒所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之搭配0000000000門號使用之行動電話壹支（不包含0000000000門號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，徵收其價額，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實
一、ONGKIENTIONG（印尼籍，下稱 王建中 ）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國100年7月16日晚間
9時35分許、9時43分許，以行動電話門號0000000000號與使用行動電話門號0000000000號之 邱逸彥 、使用行動電話門號0000000000號之 張家榮 聯絡，並約定交易毒品，邱逸彥、張家榮於同日晚間10時35分左右抵達桃園縣桃園市○○○街○○號1樓王建中之住處附近，王建中即以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包予各出資500元之邱逸彥、張家榮。嗣經警調閱王建中上開門號之通聯紀錄加以分析過濾，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人邱逸彥、張家榮於偵訊中供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是依上開規定有證據能力，而得作為本案之證據。
二、按通聯紀錄係電信公司人員依法令事先建置電腦機房，就發話、受話方之門號、發話受話之時間、發話之基地台位址等以電腦之機械方式存留紀錄於電腦內，在接受有權調閱人員之指令後，再以報表方式列印，是通聯紀錄核無任何虛偽造假之可能性，其正確性近乎百分之百，係屬從事業務之人於業務上及通常業務過程所須製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，具有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件證人邱逸彥、張家榮之尿液經由查獲之桃園縣政府警察局蘆竹分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，並出具尿液檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告王建中於本院101年6月7日審理時對於上開犯行坦認不諱，然其於偵訊及本院準備程序時矢口否認犯行，其於偵訊時辯稱：可能是邱逸彥、張家榮叫伊幫他們拿甲基安非他命，因為一起向藥頭拿甲基安非他命比較便宜，伊向藥頭買了之後再給邱逸彥、張家榮云云，或又辯稱：100年7月16日晚間9時至10時餘，伊人在台北汐止伊姊姊那邊，伊
100年7月16日下午3、4時許去台北汐止伊姊姊那邊，直至翌日100年7月17日早上才回桃園；後於本院準備程序辯稱：邱逸彥、張家榮二人於100年7月16日有先打電話給伊，約伊見面，要一起合資買甲基安非他命，但是伊想到邱逸彥之前曾經有一次和伊合資買甲基安非他命有騙伊，那一次邱逸彥和伊各出兩千元向藥頭買甲基安非他命，但是四千元都由伊先出，伊買到之後，邱逸彥來找伊拿甲基安非他命，並交二千元紙鈔給伊，後來邱逸彥把甲基安非他命拿走了，伊才發現二千元紙鈔是假鈔，伊100年7月16日晚上自伊姐姐汐止住家回桃園之後，伊有到約定地點即伊住的民富九街76號1樓附近，伊印象中只有看到邱逸彥，當時邱逸彥開一輛自小客車，但是伊不知道該車裡面還有無其他乘員，邱逸彥下車又要和伊各出一千元合資買甲基安非他命，因為伊不想再和邱逸彥合資買甲基安非他命就騙邱逸彥藥頭已經沒有再賣了，雖然邱逸彥一直拜託伊，但伊這次沒有答應和邱逸彥合資，邱逸彥最後說如果伊就是不願意和他合資的話，以後一定會有事，邱逸彥講完就走了云云。惟查：㈠被告上開偵訊辯詞或稱其係與張家榮、邱逸彥合資買甲基安非他命，由伊向藥頭買了之後再交予張家榮、邱逸彥所合資買的部分云云，核與其另一種辯詞即其確定其100年7月16日下午3、4時許即已去台北汐止伊姊姊住處，直至翌日100年7月17日早上才回桃園云云，相互扞挌，而其偵訊時之該二種互不相容之辯詞，又與被告於本院準備程序所稱邱逸彥、張家榮於案發日晚間打電話要與其合資買甲基安非他命，因邱逸彥之前曾以假鈔與其合資買甲基安非他命，其至約定之現場遂拒絕邱逸彥之合資買甲基安非他命之提議云云，相互間有重大矛盾，是可知被告之上開辯詞均無足採信。㈡本案待證事實業據證人邱逸彥於100年12月14日偵訊時、證人張家榮於101年1月31日偵訊時證述明確。又依卷附通聯紀錄顯示，邱逸彥、張家榮二人確分別於100年7月16日晚間9時35分許、9時43分許，分別以0000000000門號、0000000000門號與被告使用之0000000000門號聯繫，又觀諸邱逸彥、張家榮二人門號之基地台位址於100年7月16日晚間有高度重疊，可見該日晚間該二人係在一起，而邱逸彥於上開時間聯繫被告時，其之基地台位址係在桃園市○○路○○○號12樓頂，張家榮於上開時間聯繫被告時，其之基地台位址係在桃園市○○路○○○號頂，再邱逸彥之基地台位址於100年7月16日晚間10時35分31秒移至桃園市○○○街86之1號15樓，張家榮之基地台位址於同日晚間10時36分50秒亦移至桃園市○○○街86之1號15樓，而被告於100年7月16日晚間9時35分許、9時43分許，接獲邱逸彥、張家榮之來電時，其之基地台位址本分別在桃園市○○○路○○號13樓、同市○○路○○○號11樓頂，至同日晚間9時56分1秒時，其之基地台位址已移至桃園市○○○街86之1號15樓，且至同日晚間11時餘，其之基地台位址仍在桃園市○○○街86之1號15樓，可見被告接獲邱逸彥、張家榮之來電後，確由他處趕赴基地台位址桃園市○○○街86之1號15樓之附近即其居所桃園市○○○街○○號1樓附近與邱逸彥、張家榮二人交易甲基安非他命，證人邱逸彥、張家榮證稱其二人於100年7月16日晚間10時30分許，基地台位址移至桃園市○○○街86之1號15樓，係為一人出資500元共1000元，一起去找被告向被告購買甲基安非他命，核與事實相符。反而，依通聯紀錄，被告於
100年7月16日各時段之基地台位址均在桃園市、八德市，並無出桃園縣以外之範圍，是其於本院準備程序時辯稱其於
100年7月16日晚間自其汐止姊姊家返回桃園市云云，核與事實不符。㈢證人邱逸彥、張家榮於100年7月19日經警採尿送驗均呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽，可證二人所稱於上開時間合資向被告購買甲基安非他命吸食乙節屬實。㈣綜上，被告於偵訊及本院準備程序時之上開辯詞核與客觀事實不符，不足採信，自以其於本院101年6月7日審理時之自白為與事實相符，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。被告以一販賣行為，販賣甲基安非他命予邱逸彥、張家榮二人，為同種想像競合犯。本院審酌被告於本件犯行所販賣之第二級毒品甲基安非他命，金額非鉅，容有法重情輕之感，即課以法定最輕刑，仍嫌過重，即顯有可憫恕之情，爰依刑法第59條之規定酌減之。爰審酌被告年紀輕輕，竟不思循正當途徑賺取所需財物，且明知第二級毒品甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣該毒品以牟利，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，兼衡其之素行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。未扣案之被告販毒所得1千元，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再未扣案之被告所有用以供本案犯罪之搭配0000000000門號使用之行動電話一支，其中0000000000門號之登記名義人為MINTJENCUN而非被告，本院100年度訴字第850號確定判決說明甚詳，自無從沒收該門號SIM卡，然搭配0000000000門號使用之行動電話一支，則仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，徵收其價額。又被告王建中為印尼籍之外國人，且為非法居留者，業據本院於100年度訴字第850號判決說明甚詳，其利用非法居留期間犯本案犯行，並受有期徒刑之宣告，顯不宜許之繼續在我國居留，併依刑法第95條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官王齡梓到庭執行職務中華民國101年6月28日
刑事第三庭審判長法官曾家貽
法官溫宗玲法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李靜華中華民國101年6月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。