裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第17號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告郭瑞章選任辯護人王淑琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第22041號、第29102號、第32619號、108年度毒偵字第5634號），本院判決如下：
主文郭瑞章犯如附表一各編號「主文欄」所示之罪名，共肆罪，各處如附表一各編號「主文欄」所示之刑及沒收；又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點柒壹公克，含外包裝袋壹只）沒收銷燬；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表二各編號「沒收欄」所示之物均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾玖年。
事實
一、郭瑞章明知海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、施用，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以其所
使用之行動電話2支（廠牌：LG，IMEI：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張；廠牌：三星，IMEI：000000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示交易方式、重量及價格，販賣海洛因與 李天成 、 蔣明霖 各2次（共計4次）。
㈡基於施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於民國108年7月7日21時許，在新北市○○區○○路○○號
6樓住處內，以將海洛因及甲基非他命同時置入玻璃球吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命
1次。
二、郭瑞章明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於106年間，在臺北市士林區天母之某處，自真實姓名年籍不詳之友人處，以不詳之價格，購入具有殺傷力之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、具殺傷力之子彈7顆而持有之。
三、嗣於108年7月8日12時20分許，因另案通緝為警在新北市○○區○○路○○○號逮捕，復經員警實施附帶搜索，當場扣得上開手機2支，以及另於同（8）日16時10分許，經其自願同意搜索，並於員警尚未發覺其持有前揭槍彈前，即主動表明並自動報繳，因而在其位於新北市○○區○○路○○號6樓之住處內，起獲前揭改造槍枝1支及子彈共7顆（另扣得不具殺傷力之子彈3顆），自首而接受裁判。再於同（8）日18時許，於員警製作調查筆錄時，即主動供承前揭施用毒品之犯行，而自願接受裁判，並同意為警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大安分局及金門縣警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告郭瑞章以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字22041卷﹝下稱偵字卷﹞第17至32、
323至327頁、本院訴字卷一第102至103、105、301頁、訴字卷二第23、30頁），核與證人李天成於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第47至66、189至196頁）、證人蔣明霖於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第67至71、85至86、201至205頁）均大致相符，並有本院108年聲監字第309號、第569號、108年度聲監續字第543號、第672號通訊監察書（見偵字卷第87至96頁）、被告所持用門號0000000000號與證人蔣明霖（使用公共電話）之通訊監察譯文（見偵字卷第97至98頁）、被告所持用門號0000000000、0000000000號與證人李天成所持用門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵字卷第101至103頁）、自願受搜索同意書（見偵字卷第115頁）各1份、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表共2份（見偵字卷第105至111、117至121頁）、勘察採證同意書（見偵字卷第151頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：138172，見偵字卷第263頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年7月23日濫用藥物檢驗報告（見偵字卷第265頁）各1份、查獲現場及扣案物照片共49張（見偵字卷第125至135頁）、槍枝初步檢視照片共8張（見偵字卷第143至146頁）在卷可稽，復有扣案之前揭改造槍枝1枝及子彈共7顆可資佐證。再販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號、
104年度台上字第255號判決意旨參照）。衡以被告與毒品買受人即證人李天成及蔣明霖均非至親，若非有意牟利，當無鋌而走險之理，足徵被告與證人李天成及蔣明霖交易第一級毒品海洛因各2次之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。又扣案之槍枝1枝、子彈共10顆，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法為鑑定，鑑定結果認送鑑手槍1枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈10顆，其中㈠4顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，㈡1顆，認係口徑9x19mm制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，㈢3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，採樣
1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，㈣
2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵字卷第231頁）。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按新舊法比較時應就罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年度第8次刑事庭會議意旨可資參照，則倘犯罪及自白均在新法施行前者，亦應為相同處理。
⒉被告於事實欄一㈠所示販賣第一級毒品之行為後，毒品危害
防制條例第4條第1項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定法定構成要件雖未變更，然其得併科罰金之刑度業已加重，並未較有利於行為人。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第一級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，被告於事實欄一㈠所示販賣第一級毒品犯行應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。
⒊被告於事實欄二所示持有具有殺傷力改造槍枝之行為後，槍
砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同月12日施行生效。而槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：
鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是以，持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別依同條例第7條、第8條論處，有最高法院100年度台上字第3724號判決意旨可參，於修正後一律均改依同條例第7條處罰。查被告持有改造槍枝之犯行原論以修正前該條例第8條第4項之罪，於修正後，則應論以修正後該條例第7條第4項之罪，而修正前該條例第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700萬元以下罰金」、修正後該條例第7條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，是修正後該條例第
7條第4項之刑罰較修正前第8條第4項規定為重，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
㈡施用毒品起訴要件之說明
被告於事實欄一㈡所示施用第一級、第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行。而依毒品危害防制條例第35條之
1第2款規定，修正之條文施行前犯毒品危害防制條例第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理。又修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。經查，被告前於104年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於106年1月20日停止戒治處分而釋放出所，由臺灣新北地方檢察署檢察官106年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後3年內即再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，合於前揭依法追訴之規定，是檢察官就被告本案施用第一級、第二級毒品之犯行提起公訴，核與修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合，先予敘明。
㈢論罪⒈按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告就事實欄一㈠所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）。被告販賣海洛因前持有之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，而均不另論罪。被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品及第二級毒品前持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
⒉核被告就事實欄二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。
被告未經許可，無故持有前揭槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有改造槍枝、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造槍枝、子彈之行為，應僅各論以實質上一罪。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，若持有之客體種類相同（如同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨足參），是被告未經許可，同時持有上開有殺傷力之子彈共7顆，核屬單純一罪。而被告以一持有行為，同時持有上開改造槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
⒊刑事法上所稱集合犯，乃指本質上具有反覆、延續實行之特
徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念，主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則予以判斷，然從毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之法條文義，難認立法者於制定時，已預定該罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之販賣毒品行為在內，自無從成立集合犯之包括一罪（最高法院110年度台上字第1335號、110年度台上字第506號判決意旨參照）。是被告所犯上開販賣第一級毒品罪（共4次）、施用第一級毒品罪及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至辯護人為被告辯護稱被告前後4次販賣毒品犯行，時間密接，應屬接續行為，應論以集合犯之一罪等語，依前揭說明，容有誤會，自無足採。
㈣販賣第一級毒品犯行部分減輕其刑之適用⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一編號3及4所示販賣第一級毒品予蔣明霖部分，於警詢中及本院審理時業已自白其犯罪（見偵字卷第27頁、本院訴字卷一第102至103、105、301頁、訴字卷二第23、30頁），爰依前揭規定減輕其刑。至辯護人為被告辯護稱被告就附表一編號1及2販賣第一級毒品予李天成部分亦有符合上開偵審自白之減刑要件等語。惟查，被告就附表一編號
1之犯行，於員警提示通訊監察譯文（A1）時供稱：我都忘了等語（見偵字卷第27頁），於偵查中經檢察官提示通訊監察譯文（A1）時又改而供稱：對話內容是在說他找我拿錢等語（見偵字卷第325頁）；被告就附表一編號2之犯行，於員警提示通訊監察譯文（A4）時供稱：譯文是講購買海洛因的對話，但沒有跟 阿呆 見面完成交易等語（見偵字卷第30頁），於偵查中檢察官提示通訊監察譯文（A4）時又改而供稱：譯文是李天成送我水果之後，又叫我再帶幾顆給他，與毒品交易無關等語（見偵字卷第326頁），是被告就附表一編號1及2所示販賣第一級毒品予李天成部分，於偵查中並未自白其犯行，自不符修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，辯護人此部分主張並無理由。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項之適用⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。觀諸前開條文並未限定被告所供出之共犯或正犯，其提供毒品與被告之犯行，以經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），或由檢察官提起公訴或受法院判處特定罪刑為必要。蓋因司法警察調查、檢察官偵查之發動時點與查緝之結果，與法院裁判之時點及內容，均取決於其他補強證據及承辦檢察官之偵查作為或承審法院之審理結果，縱然未經檢警機關發動偵查，或該毒品來源之共犯或正犯經檢察官為不起訴處分或法院為有罪判決以外之諭知，其原因亦非侷限於該共犯或正犯之犯罪不能證明一端，倘限於被告所指證之毒品來源須經檢警查獲，或須進一步起訴或有罪判決，始符合上開減免其刑之規定，非但對被告之訴訟上權利增加法無明文之限制，亦將因過度限縮解釋減免刑責之要件，而與鼓勵被告提供毒品上游，以利追查毒品來源之立法意旨有悖。從而，倘被告已具體供出毒品來源之資訊，且依據卷內事證或被告所提出之相關佐證，足使法院認定其人確為本案毒品來源，而此前檢警未曾查獲其事者，即符合「供出毒品來源，因而查獲」之要件，蓋此際已足擔保被告並非邀獲寬典而為虛偽不實之指證，偵查機關亦得依據被告之供述及相關事證，查緝所指毒品來源之正犯或共犯。故縱令其時檢警尚未實際發動偵查，仍應依上開規定減免被告刑責。
⑵查另案被告李天成起初於警詢中供稱：我跟被告是合夥關係
，從他被通緝開始，他就把他的毒品藥腳轉交給我，海洛因也是我去拿回來的，放在他那邊等語（見偵字卷第50頁），嗣於本院審理時再以證人身分具體證稱：我要去補貨以前，我會先問被告要不要一起拿，因為我有在賣，所以東西銷售完，我會請被告撥一些給我，毒品我一吃就知道是我們之前一起去拿的，附表一編號1及2所示毒品交易之毒品來源是我去拿的，因為大概於107年中到我們被查獲為止，我們都在一起，所以海洛因應該都是一起去拿的等語（見本院訴字卷二第18、20至21頁），且被告偵查中亦供承：毒品來源是李天成，李天成會向一個綽號「 木瓜 」之人購買海洛因，所以我在警詢中才會說是我向綽號「木瓜」之人購買海洛因等語（見偵字卷第324頁），並於本院審理時依然供承：賣給李天成的部分是李天成的海洛因沒有了會向我買，我需要毒品的時候我會出錢叫李天成幫我拿回來等語（見本院訴字卷二第23頁），由上可知被告如附表一編號1及2所示販賣李天成之海洛因，應係另案被告李天成連同被告之購買數量一併向他人購得後再交付被告，因李天成手邊一時欠缺毒品販售，遂又向被告購買等情，則被告既有供出如附表一編號1及2所示販賣第一級毒品之毒品來源，並經本院認定如前，此部分檢警雖未查獲其事者，仍應寬認被告就如附表一編號
1及2所示販賣第一級毒品之犯行有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，惟考量被告於本案所為之販賣第一級毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰依上揭規定減輕其刑（依刑法第66條後段規定，得減至3分之2）。至被告及其辯護人固主張被告販賣第一級毒品予蔣明霖部分，因被告分別賣給李天成及蔣明霖之時間相近，是賣給蔣明霖之毒品來源應為李天成，此部分亦有前揭減刑規定之適用等語。惟查，證人李天成於本院審理時另證稱：我不知道被告賣給蔣明霖部分的毒品來源，被告也有其他毒品來源等語（見本院訴字卷二第18、21頁），是尚無從證明被告販賣予蔣明霖海洛因之毒品來源亦為李天成，則被告片面指述如附表一編號販賣3及4所示販賣第一級毒品予蔣明霖之毒品，其來源亦係源自李天成，並非可採，自不得援引上揭規定減輕其刑。
⑶此外，被告於警詢及偵查中雖曾供稱：海洛因毒品來源是綽
號「木瓜」之人等語。惟查，經員警以綽號「木瓜」搜尋、比對相關新聞資料，確認其真實年籍為 蔡木中 ，而與被告所述個人資料相符，然員警並未有因被告之供述而有查獲蔡木中有違反毒品危害防制條例等情事，有臺北市政府警察局大安分局109年2月21日北市警安分刑字第1093004625號函暨所附 蔡木忠 新聞資料擷圖、出入監紀錄、內政部警政署刑案資訊系統摘要表（見本院訴字卷一第127、135至148頁）、本院109年3月3日公務電話紀錄表（見本院訴字卷一第
149頁）及金門縣警察局109年3月2日金警刑字第1090004070號函暨所附職務報告、警詢筆錄、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、網路新聞列印資料、蔡木忠全戶基本資料（見本院訴字卷一第151至199頁）各1份存卷足查，是有偵查犯罪職權之機關，亦未因被告上開供述而查獲蔡木中或綽號「木瓜」之人，揆諸上開說明，此部分自未合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。
⒊刑法第59條之適用按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法
律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。修正前毒品危害防制條例第4條第1項，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案所犯販賣第一級毒品之販賣對象僅2人，販賣次數各2次，販賣之海洛因重量均僅1公克或3公克餘，實屬零星販賣，其惡性均遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大。觀諸被告於本案所為造成社會整體侵害之程度非大，而所犯如附表一編號1及2所示之販賣第一級毒品罪，雖得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（得減至3分之
2），另所犯如附表一編號3及4所示之販賣第一級毒品罪，亦得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，然減刑後之最輕法定本刑仍嫌過重，其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰就被告如附表一各編號所示販賣第一級毒品犯行部分，均依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
㈤施用第一級毒品犯行部分減輕其刑之適用
按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，被告於上揭時、地因另案通緝為警逮捕時，員警並無何等確切之根據認被告有如事實欄一㈡所示施用毒品之犯嫌，被告即於警詢中向員警供述自己有施用第一級及第二級毒品之犯行，而自願接受裁判（見偵字卷第19至20頁），足認被告就施用毒品犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈥未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪犯行部分減輕其
刑之適用⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例
之罪自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。又所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院10
5年度台上字第2272號判決可參）。經查，查獲槍彈部分係在場執行搜索之員警，依執法多年經驗，詢問被告有無藏置槍械，被告隨即主動告知藏置槍彈之位置，本案於偵辦期間未獲其持有槍彈之情資或其他依據等情，有臺北市政府警察局大安分局109年4月23日北市警安分刑字第1093010393號函暨所附警員職務報告1份在卷足查（見本院訴字卷一第23
6頁），是被告為警逮捕後，於員警未有確切根據得合理懷疑被告持有改造槍枝及子彈之時，即依員警試探性詢問下，主動取出其持有之前揭改造槍枝1把及子彈共10顆（其中僅
7顆有殺傷力）供員警扣案，則被告顯係於員警尚未發覺其持有前揭槍彈之前，即主動供承此部分犯行並交付上揭槍彈供員警扣案，並表明其犯罪事實，而自願接受裁判，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規定之自首並報繳所持有全部槍砲之要件。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1項前段固規定減輕或免除其刑，惟衡酌被告係因另案通緝遭逮捕後，經員警探詢下始主動報繳，依其素行、犯罪情節及自首情狀，本院認尚不足以免除其刑，故僅予以減輕其刑（依刑法第66條但書規定，得減至3分之2）。
⒉至被告雖指稱其所持有之改造槍枝及子彈來源係 謝家勝 等語
。惟查，謝家勝業於106年12月27日因他案入監服刑迄今（至126年3月12日期滿），故未查獲相關不法事證等情，有臺北市政府警察局大安分局109年2月21日北市警安分刑字第1093004625號函暨所附謝家勝基本明細資料各1份附卷可左（見本院訴字卷一第127、133至134頁），是迄至本院言詞辯論終結為止，並未有因被告供述而查獲槍枝來源之情事，揆諸上開說明，尚無另適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，就被告持有具殺傷力改造槍枝及子彈之犯行予以減輕或免除其刑之餘地。
三、科刑⒈按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者
，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非
他命對人體具有危害性，為我國法律所嚴格禁止販賣或施用，卻仍販賣海洛因，所為造成毒品危害之擴散，且其於104年間已因販賣第一級毒品而經法院判決確定（尚未執行完畢），另於104年間因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍違犯本案販賣第一級毒品及施用第一級、第二級毒品，所為非是；又國內非法槍彈氾濫，擁槍自重之人極易引發其他犯罪行為，竟仍漠視法令禁制，未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1枝及具殺傷力之子彈共7顆，法紀觀念薄弱，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，所為應予非難；惟念及所販賣第一級毒品之對象僅有2人，販賣次數各為2次，所犯各罪彼此間係在短時間內為之，各次販賣之毒品數量非鉅，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其教化效果亦不佳，有害其回歸社會，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟考量上開因素，數罪對法益侵害之加重效應較低，且其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體直接危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，此外，被告係向員警自首本案施用毒品及持有改造槍枝及子彈等犯行，並報繳本案全部槍彈，態度尚好，兼衡被告於警詢時即坦承販賣第一級毒品予蔣明霖、施用毒品及持有本案槍彈之犯行，於本院審理時更進一步坦承其各罪犯行不諱，犯後態度良好，以及其國中畢業之智識程度，入監前從事餐飲業，月收入約新臺幣（下同）5萬餘元，自己居住，無需扶養他人之家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷一第106頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以及就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收㈠扣案之行動電話1支（廠牌：三星，IMEI：00000000000000
0000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以與李天成、蔣明霖聯繫如附表一編號1、3及4所示販賣第一級毒品犯行所用之物；扣案之行動電話1支（廠牌：LG，IM
EI：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以與李天成聯繫如附表一編號2所示販賣第一級毒品犯行所用之物等節，有前揭通訊監察譯文 可佐 ，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各罪項下宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就如附表一各編號所示販賣第一級毒品犯行之毒品交易價金，即為各該犯行之犯罪所得，考量前揭犯罪所得並未直接扣案，且迄今距離查獲時日已超過2年以上，衡情應已與被告本身原有之金錢混同甚或花用殆盡，性質上已無從就犯罪所得之原物即該等毒品交易之現金為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱全部不能沒收之情形，應逕於被告各該販賣第一級毒品犯行項下宣告追徵被告各次販毒之現金所得。至扣案之現金66,100元，據被告於警詢中陳明：是領國民年金跟敬老金存下來的等語（見偵字22041卷第19頁），復依卷內事證，並無積極證據足認係本案販毒之犯罪所得，自無從宣告沒收。
㈢扣案之白色透明晶體1包（驗餘淨重：1.71公克），經送鑑
驗，結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第229號鑑定書1份在卷可查（見偵字卷第249頁），復據被告坦承為其所有，並為本案施用毒品犯行所剩餘（見偵字卷第24頁、本院訴字卷二第24頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而前開甲基安非他命之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬之，至送驗耗損部分皆因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈣扣案之如附表二編號1所示之改造槍枝、如附表二編號2㈠
經採樣試射後其餘之口徑9x19mm制式子彈共3顆、如附表二編號2㈣經採樣試射後其餘之非制式子彈1顆（由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成）分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列物品，均屬未經許可不得持有之違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表二編號2㈠、㈡、㈣所示經採樣試射之子彈共3顆，因已擊發，火藥燃燒殆盡，不具子彈之外型及功能，已失其殺傷力，非屬違禁物，亦欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。至如附表二編號㈢所示之子彈3顆，無證據證明具有殺傷力而為違禁物，無從依法宣告沒收。
㈤至扣案之海洛因38包（驗餘淨重81.65公克）部分，因被告
供稱係李天成所有而非其所有（見本院訴字卷一第302頁），核與證人李天成於本院審理時證稱：被告被查獲海洛因38包是我拿給他的，都是我的，被查獲的前一天打給被告，叫他從他住處幫我拿出來的等語（見本院訴字卷二第18至19、22頁）相符，是難認扣案之海洛因38包與本案販賣或施用海洛因之犯行相關，且公訴檢察官已當庭表明被告所涉持有該海洛因38包之犯行，不在起訴事實之範圍內（見本院訴字卷一第302頁、卷二第30頁），自屬於被告或證人李天成另案涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之重要證據，應另由檢察官偵辦，尚無從於本案一併諭知沒收銷燬。又其餘扣案之手機1支（廠牌：蘋果，IMEI：000000000000000號）、針筒1支（並未驗出有海洛因或甲基安非他命成分，有偵字卷第255頁之交通部民用航空局航空醫務中心108年07月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可佐），依卷內事證，並無證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項、第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第59條、第62條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、徐千雅提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官陳盈如法官林翠珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王敏芳中華民國110年10月27日附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
【附表一】┌───┬────┬──────────┬───────┬───────────┬───────────┐│編號│販賣對象│交易時間及地點│交易價格及│交易方式／譯文編號│主文欄│││││毒品種類及數量│││├───┼────┼──────────┼───────┼───────────┼───────────┤│1│李天成│108年5月18日12時40│6,000元／│由李天成以手機門號0900│郭瑞章販賣第一級毒品，││││分許，在新北市新店區│海洛因1.875公│000000號撥打被告使用之│處有期徒刑伍年貳月。扣││││民權路之某便利商店│克│手機門號0000000000號，│案之行動電話壹支（廠牌││││││相約交易左列毒品，於左│：三星，IMEI：○○○○││││││列時間、地點交付海洛因│00000000000││││││與李天成（編號A1之通訊│一○一號，含門號○九七││││││監察譯文）。│0000000號SIM卡│││││││壹張）沒收；未扣案之犯│││││││罪所得即現金新臺幣陸仟│││││││元，追徵其價額。│├───┼────┼──────────┼───────┼───────────┼───────────┤│2│李天成│108年6月18日12時20│12,000元／│由李天成以手機門號0900│郭瑞章販賣第一級毒品，││││分許，在新北市新店區│海洛因3.72公克│000000號撥打被告使用之│處有期徒刑伍年陸月。扣││││民權路之某便利商店││手機門號0000000000號，│案之行動電話壹支（廠牌││││││相約交易左列毒品，於左│：LG，IMEI：○○○○○││││││列時間、地點交付海洛因│0000000000、││││││與李天成（編號A4之通訊│00000000000││││││監察譯文）。│○○○○號，含門號○九│││││││0000000號SIM│││││││卡壹張）沒收；未扣案之│││││││犯罪所得即現金新臺幣壹│││││││萬貳仟元，追徵其價額。│├───┼────┼──────────┼───────┼───────────┼───────────┤│3│蔣明霖│108年5月22日13時13│8,000元／│由蔣明霖以公共電話000│郭瑞章販賣第一級毒品，││││分許（起訴書誤載為12│海洛因1.875公│000000號撥打被告使用之│處有期徒刑柒年捌月。扣││││時13分許，經檢察官當│克│手機門號0000000000號，│案之行動電話壹支（廠牌││││庭更正，見本院訴字卷││相約交易左列毒品，於左│：三星，IMEI：○○○○││││一第300頁），在新北││列時間、地點交付海洛因│00000000000││││市新店區大坪林捷運站││與蔣明霖（編號D2之通訊│○○○號，含門號○○○││││附近之某便利商店││監察譯文）。│0000000號SIM卡│││││││壹張）沒收；未扣案之犯│││││││罪所得即現金新臺幣捌仟│││││││元，追徵其價額。│├───┼────┼──────────┼───────┼───────────┼───────────┤│4│蔣明霖│108年6月2日10時35│15,000元／│由蔣明霖以公共電話0000│郭瑞章販賣第一級毒品，││││分許，在新北市新店區│海洛因3.72公克│000000號撥打被告使用之│處有期徒刑捌年。扣案之││││大坪林捷運站附近之某││手機門號0000000000號，│行動電話壹支（廠牌：三││││便利商店││相約交易左列毒品，於左│星，IMEI：○○○○○○││││││列時間、地點交付海洛因│00000000000││││││與蔣明霖（編號D3之通訊│一號，含門號○○○○○││││││監察譯文）。│○○○○○號SIM卡壹張│││││││）沒收；未扣案之犯罪所│││││││得即現金新臺幣壹萬伍仟│││││││元，追徵其價額。│└───┴────┴──────────┴───────┴───────────┴───────────┘【附表二】┌──┬──────────┬────────────────┬────────────────────┐│編號│扣案物│鑑定報告及鑑定結果│沒收欄│├──┼──────────┼────────────────┼────────────────────┤│1│改造槍枝1枝（槍枝管│送鑑手槍1枝係改造手槍，由仿半自│改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，│││制編號0000000000號，│動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│含彈匣1個），應予沒收。│││含彈匣1個）│管而成，擊發功能正常，可供擊發適│││││用子彈使用，認具殺傷力（見偵字卷│││││第231頁之內政部警政署刑事警察局│││││108年7月22日刑鑑字第0000000000│││││號鑑定書）。││├──┼──────────┼────────────────┼────────────────────┤│2│子彈10顆：│㈠4顆，認均係口徑9x19mm制式子彈│口徑9x19mm制式子彈共3顆、由口徑9mm制式│││㈠4顆│，採樣1顆試射，可擊發，認具殺│空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制│││㈡1顆│傷力。│式子彈1顆，均應予沒收。│││㈢3顆│㈡1顆，認係口徑9x19mm制式子彈，││││㈣2顆│底火皿發現有撞擊痕跡，經試射，│││││可擊發，認具殺傷力。│││││㈢3顆，認均係非制式子彈，由金屬│││││彈殼組合直徑約8.7mm金屬彈頭而│││││成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟│││││發射動能不足，認不具殺傷力。│││││㈣2顆，認均係非制式子彈，由口徑│││││9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm│││││金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可│││││擊發，認具殺傷力（見上揭鑑定書│││││）。││└──┴──────────┴────────────────┴────────────────────┘