裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1761號民事判決
裁判日期：民國101年02月02日
裁判案由：返還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決99年度訴字第1761號原告 戴輝揚 訴訟代理人 李宏文 律師被告高雄市政府法定代理人陳菊訴訟代理人 田華勳
黃健源 鄭明興 上列當事人間返還土地等事件，本院民國101年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附圖一所示B2、B3之部分土地上之柏油予以鏟除，並將所占用之土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣肆仟壹佰捌拾壹元，及自民國一百零一年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十九年五月一日起至交還第一項所示之土地之日止，按月給付原告新臺幣柒拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；惟被告如以新臺幣壹拾萬柒仟壹佰玖拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；惟被告如以新臺幣肆仟壹佰捌拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行，惟被告如以已到期部分之金額為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定自明。本件原告原起訴係聲明求為判決：㈠被告鳥松鄉公所應將前高雄縣○○鄉○○村○○段○○○號（下稱系爭25地號）、26之2地號上（下稱系爭26之2地號）如附圖二所示A部分，面積20平方公尺其上柏油剷除，並將土地交還原告；㈡被告高雄縣政府應將系爭26之2地號如附圖二所示B部分，面積3平方公尺土地其上橋樑拆除，並將土地交還原告；㈢被告高雄縣政府應將高雄縣○○鄉○○村○○段26之1地號（下稱系爭26之1地號）土地上如附圖二所示C部分，面積22平方公尺土地其上水泥溝底及護岸拆除，並將土地交還原告；㈣被告鳥松鄉公所應給付原告新臺幣（下同）16,950
元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自民國99年5月1日起至返還上開系爭土地之日止，按月給付原告288元；㈤被告高雄縣政府應給付原告21,060元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，暨自99年5月1日起至返還前揭系爭土地之日止，按月給付原告360元；㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。而後因前高雄縣政府與高雄市政府合併，原高雄縣政府歸於消滅，又經本院於審理期間至現場履勘測量之結果，原告乃最終變更聲明為：㈠被告應將系爭25地號土地、系爭26之1、系爭26之2等3筆土地，位置分別如附圖三所示螢光筆所示編號D部分，面積約25平方公尺、編號B2部分，面積0.24平方公尺、編號B3部分，面積7.7平方公尺、編號C部分，面積10.27平方公尺等4筆土地，其上柏油鏟除，並將上開占用之系爭25地號土地交還原告及全體共同人，另系爭26之1土地、26之2地號土地交還原告；㈡被告應將系爭26之1地號土地，位置如附圖三螢光筆所示編號E部分，面積36.5平方公尺土地其上溝渠之水泥溝底及護岸拆除，並將上開土地交還原告；㈢被告應給付原告63,660元，及自準備書（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自99年5月1日起至返還前述所占用之土地之日止，按月給付原告1,088元；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告上開變更，均係基於其所主張所有土地遭受占用侵害之社會同一事實，或擴張及減縮應受判決事項之聲明，於法皆無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：系爭25地號、26之1及26之2地號（以下合稱為系爭土地），係原告於80年6月10日以買賣為原因登記取得所有權，而於97年5月間，先經兄長告知系爭26之
1地號之土地遭當地之原高雄縣仁美大排上游溝渠占用，而經原告比對地籍圖等相關資料後，更發現除系爭26之1地號土地外，包括系爭25地號及系爭26之2地號之土地均在未得原告同意之情形下，遭原高雄縣鳥松鄉仁路7巷之鄉道（下○○○鄉道○○○鄉道跨越系爭溝渠之海光橋面所占用；並於87、88年間辦理系爭鄉道拓寬及重新興建海光橋之際，將於87年以前之既成道路即仁美路向南平移3公尺以上，向南再復占用部分系爭25地號土地及26之2地號之土地，原告雖曾分別於97年及99年間，向前高雄縣鳥松鄉公所（下稱前鳥松鄉公所）聲請辦理徵收，惟均遭拒絕。原告所有之土地既遭不法侵占，為此，爰以土地所有權人之地位，依民法第
767條及第184條之規定，請求被告拆除占用橋面及水泥溝底、護岸並返還土地；又因被告占用系爭土地而受有相當於租金之利益，而致原告受有損害，併爰依不當得利之規定，請求被告給付起訴前5年占用系爭土地而獲有之不當得利等語。並聲明求為判決：㈠被告應將系爭25地號土地、系爭26之1、系爭26之2等3筆土地，位置分別如附圖三所示螢光筆所示編號D部分，面積約25平方公尺、編號B2部分，面積
0.24平方公尺、編號B3部分，面積7.7平方公尺、編號C部分，面積10.27平方公尺等4筆土地，其上柏油鏟除，並將上開占用之系爭25地號土地交還原告及全體共同人，另系爭26之1土地、26之2地號土地交還原告；㈡被告應將系爭26之1地號土地，位置如附圖三螢光筆所示編號E部分，面積36.5平方公尺土地其上溝渠之水泥溝底及護岸拆除，並將上開土地交還原告；㈢被告應給付原告63,660元，及自準備書（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自99年5月1日起至返還前述所占用之土地之日止，按月給付原告1,088元；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：如附圖二所示之B、C部分，以及附圖三所示E部分之土地，均經長期水流沖刷，而成為既成水道，應具有公用地役權之關係存在，原告之土地所有權應受限制以維護公共利益，若遽予請求拆除橋樑、水泥溝及護岸，即有威脅人民生命安全之虞而有違公共利益；又上開土地既屬既成水道排水之用，原告雖因公眾特別犧牲其財產利益，惟被告本得依民法第852條以及河川管理辦法第7條第1、2項之規定，進行管理並限制其土地使用，自非無法律上原因而占用土地，自不構成不當得利，且前述橋樑、水泥溝及護岸等公共設施，乃公行政任務，其乃公法性質之給付行政手段，應仍為公權力之行使，縱不法侵害人民權利，尚不生民法侵權行為責任。另參以系爭土地地目為「原」，即屬荒蕪未經利用或已開墾又荒蕪之土地，原告收回後所得經濟利益與公眾利益相較顯微不足道，是認原告提起本件訴訟應有民法第14
8條第1項權利濫用之情形。再者系爭土地係前鳥松鄉公所於88年間，依原有既成水道及既成道路施作溝渠、橋樑及道路，並無向南偏移之事實，亦未擴大占用水道，是原告之訴並無理由等語置辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為原告名下登記所有之土地。
（二）現高雄市○○區○○路（即前高雄縣○○鄉○○路）為公眾通行之道路。
（三）附圖一及附圖三中所示A、A1、B、B1、B2、B3等部分，係88年10月就海光橋及仁美路拓寬後所額外增加占用之面積。
四、本件爭點：
（一）原供公眾通行之仁美路，是否原係位於如附圖三所示橘色螢光筆所示之位置，係於88年10月間拓寬仁美路時，始向南偏移而占有原告所有系爭土地中如附圖三黃色螢光筆所示C、D之位置？原告請求將如附圖三所示螢光筆所示編號D部分，面積約25平方公尺、C部分，面積10.27平方公尺之其上柏油鏟除，並將上開占用之系爭25地號土地交還原告及全體共同人，另系爭26之1土地、26之2地號土地交還原告，並請求本件起訴前5年占用土地之不當得利，有無理由？
（二）原告請求將如附圖三所示E部分之土地其上溝渠之水泥溝底及護岸拆除，返還此部分之土地，並請求起訴前5年占用此部分土地之不當得利，有無理由？如有理由，金額應為若干？
（三）原告請求被告將如附圖一及附圖三中所示B2、B3部分之其上柏油鏟除，並將分別所占用系爭26-1地號土地及系爭26之2地號土地返還予原告，並應支付本件起訴前5年占用此部分土地之不當得利，有無理由？如有理由，金額為若干？
五、本院之判斷：
（一）就原供公眾通行之仁美路，是否原係位於如附圖三所示橘色螢光筆所示之位置，係於88年10月間拓寬仁美路時，始向南偏移而占有原告所有系爭土地中如附圖三黃色螢光筆所示C、D之位置？原告請求將如附圖三所示螢光筆所示編號D部分，面積約25平方公尺、C部分，面積10.27平方公尺之其上柏油鏟除，並將上開占用之系爭25地號土地交還原告及全體共同人，另系爭26之1土地、26之2地號土地交還原告，並請求本件起訴前5年占用土地之不當得利，有無理由等部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官解釋第400號解釋理由書意旨參照）。次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例意旨參照）。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號裁判意旨參照）。
㈡經查，依原告所自承，仁美路前係於50餘年間，由海軍陸
戰隊人員為建設當地為示範農村建設，而將原有既成道路拓寬後所開闢等語（見本院卷二第33頁）；而證人即自小於前高雄縣鳥松鄉生長，並曾任前鳥松區公所技士之 李嘉宏 ，於本院審理期間，亦到院證稱：仁美路於仁美社區於55年成立時就有了，之後即都是鄉公所在保養等語（見本院卷一第245頁），亦與原告上開自承大致相符，則顯見仁美路早於50餘年間以前，即為已然存在之道路，且拓寬之年限，亦約僅能約略估算係於50餘年間，又該處之仁美路，南北向均為死巷，而東西向則可對外連通，又早於仁美社區於55年間成立後即由前鳥松鄉公所負責保養，則堪認此段之仁美路應已符合前述足以成立公用地役關係之既成道路。
㈢原告雖對仁美路應屬既成道路未有爭執，僅主張現存之仁
美路係原仁美路於88年間始向南偏移至現址，故就向南偏移後始占用如附圖三所示C、D之部分，已不符足以成立公用地役關係之既成道路云云，然依原告所提出之86年9月11日及99年5月17日之現場空照圖所示（見本院卷一第
240、241頁），於86年9月11日之空照圖中，系爭土地附近之仁美路路旁即興建有他人之建物，又99年5月17日之空照圖，附近建物雖有增加，惟鄰近海光橋附近之建物，並未有顯著之變化，且仁美路該處之道路形態亦未有明顯變化，苟如原告所言，於88年10月間拓寬仁美路時，將位於系爭土地附近之既成道路向南偏移達4公尺，則該處道路形態當有顯著不同；佐以證人李嘉宏於本院審理至現場三度履勘時，亦到場於具結後協助指界，除標示出於88年10月以前，原既成道路與橋面之位置與現況之差異外，並確認出拓寬之部分，經測量之結果如附圖一所示，原告當時亦未爭執，有本院言詞辯論筆錄1份在卷（見本院卷二第15頁）。而證人李嘉宏與兩造既無夙怨，且為長居於系爭土地附近之人士，復曾服務於前鳥松鄉公所，則其證詞，自足堪採信。且依證人李嘉宏所為之指界，於88年10月間所改建之海光橋，既有拓寬，故鄰接海光橋之既成道路部分亦隨之拓寬，亦與原告所提出99年5月17日之空照圖上所示之海光橋橋面略大於兩側之道路，而於銜接處呈現類橢圓形之模式相符（見本院卷一第241頁），是自無不可信之處。
㈣至原告所稱由現場遺留之水溝蓋位置及原仁美路之路寬應
僅約4公尺等情，應可推認既成道路於88年10月間確有向南偏移云云，然依原告所提出之現場照片中之水溝蓋位置，並無法當然推定當時道路之位置，況地下水溝溝渠之分布，除既成道路之兩側外，尚包括連通附近民宅之地下溝渠，是單由現場遺留水溝蓋之位置，尚難遽為有利原告之認定；再者，一般既成道路既非原於都市計劃中預定之道路，而係經長久時間公眾通行而形成，則其道路形態本即具有不規則、彎蜒之可能，是路寬是有可能略有差異，是原告僅空言稱仁美路均應僅為4公尺路寬云云，亦不足採。
㈤綜上，原告既無法立證證明現為既成道路之一部分即附圖
三所示C、D部分，係於88年10月間方因仁美路拓寬始向南偏移而成為既成道路之一部分，則在該處早應已為既成道路之情形下，揆諸前開論述，其所有權之權能自應遭受限制，而有容忍他人得予順暢通行之義務，是其依民法第
767條、第184條請求被告鏟除附圖三所示C、D部分之柏油，返還土地予原告，並請求被告給付因上開附圖三所示C、D部分遭占用而衍生之不當得利，均無理由而應予駁回。
（二）就原告請求將如附圖三所示E部分之土地其上溝渠之水泥溝底及護岸拆除，返還此部分之土地，並請求起訴前5年占用此部分土地之不當得利，有無理由？如有理由，金額應為若干等部分：
㈠如附圖三所示E部分，經本院於100年4月1日第一次至
現場測量之結果，該處確為既成溝渠（即仁美大排），面積則合計為36.5平方公尺，有高雄市政府地政局仁武地政事務所100年4月26日高市地仁測第0000000000號函及隨函檢送之複丈成果圖在卷（見本院卷一第183、184頁，即本院卷一第184頁複丈成果圖所示26-A002部分）。因證人李嘉宏於本院審理期間，亦到院證稱：仁美大排以前即是鳥松的排水溝，之後將原有的排水溝改建，面積沒有拓寬等語（見本院卷一第245頁）。則由上開證人李嘉宏之證詞，附圖三所示E部分既均為仁美大排之一部分，復本為該地區之排水溝，復無法確認係何時作為該地區不特定之公眾用以排水之用，自應亦符合前揭所述公用地役權之要件，而成立並存在公用地役關係，是原告請求將附圖三所示E部分溝渠之水泥溝底及護岸拆除，返還此部分之土地，並請求起訴前5年占用此部分土地之不當得利，自無理由，而不應准許。
（三）就原告請求被告將如附圖一及附圖三中所示B2、B3部分之其上柏油鏟除，並將分別所占用系爭26-1地號土地及系爭
26之2地號土地返還予原告，並應支付本件起訴前5年占用此部分土地之不當得利，有無理由？如有理由，金額為若干等部分：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條訂有明文。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要。次按，占有人指對於物有事實上管領之力者，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院95年度台上字第1124號、85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。㈡又按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返
還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院61年度台上字第1695號著有判例可參。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文；此項規定於租用基地建築房屋，準用之，同法第105條亦有明文。另土地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報價額年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息10％計算；基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額，最高法院分別著有46年度台上字第855號、68年度台上字第3071號判例可供參照。
㈢經查，如附圖一所示B2、B3之部分，係88年10月間拓寬仁
美路及改建海光橋時，始將原有既成道路拓寬而由被告舖設柏油，此經證人李嘉宏於本院至現場履勘時指界明確，復為兩造所不爭，有本院現場言詞辯論筆錄、照片等在卷可憑（見本院卷二第15頁、第18-19頁），則既係於88年10月間始舖設，在有明確時間，且屆時亦難稱久遠之情形下，自無由認如附圖一所示B2、B3之部分亦成立有公共地役關係，又在被告未能立證其有何合法占有權源之情形下，則被告本於所有權人之地位，依民法第767條、第184條之規定，請求被告將如附圖一所示B2、B3之部分上之柏油鏟除，並將所占用系爭26之1地號、系爭26之2地號之土地，交還予原告，自有理由。
㈣又被告既係無權占有如附圖一所示B2（占用系爭26之1地
號土地）、B3（占用系爭26之2地號土地）之部分已如上述，則依民法第179條前段規定，被告客觀上即獲有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，是原告請求被告返還自94年5月1日起至99年4月30日止，以及自99年5月1日起至返還如附圖一所示B2、B3之部分之地之日止，按月給付相當於租金之利益於法尚非無據，應予准許。而查：
⒈本件系爭26之1、26之2地號土地申報地價，自93年1月
起，每平方公尺2,000元，而自96年1月起，則均為2,16
0元，有地價第一類謄本在卷（見本院卷一第38、39頁），此復為兩造所不爭執。又本院審酌系爭26之1地號土地、26之2地號土地，附近鄰近之美山路有客運車輛行經，亦有站牌，附近約2公里有國小，然距離最近之傳統市場約2、3公里，亦無較大型之購物中心，生活機能普通，惟居住環境尚稱安寧，此經本院現場勘驗明確，有本院10
0年4月1日之勘驗筆錄附卷可查（見本院卷一第179頁），是認被告無權占用系爭土地，所受利益應以前開申報地價年息5﹪計算為適當。原告主張應以申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利，並非足取。
⒉又如附圖一所示B2（占用系爭26之1地號土地）、B3（占
用系爭26之2地號土地）之面積，分別為0.24及7.7平方公尺，此經本院委由地政機關測量明確，有高雄市政府地政局仁武地政事務所100年12月21日高市地仁測字第1000012379號函及隨函附送之複丈成果圖在卷（見本院卷二第
24、25頁，複丈成果圖即附圖一），綜上，據此計算原告所得請求不當得利金額如下：
①自94年5月1日起至95年12月31日止，合計20個月，共計
為1,323元【計算式：2000（申報地價）×7.94（土地合計面積）×5％（年息）÷12×20＝1,323.333，元以下四捨五入】。
②而自96年1月1日起至99年4月30日止，合計40個月，共
計為為2,858元【計算式：2160（申報地價）×7.94（土地合計面積）×5％（年息）÷12×40＝2,858.4，元以下四捨五入】。加計上述自94年5月1日起至95年12月31日止之款項1,323元，即為4,181元。
③而自99年5月1日起至交還如附圖一所示B2、B3之部分土
地之日止之不當得利金額，每月應為71元【計算式：2160（申報地價）×7.94（土地面積）×5％（年息）÷12＝
71.46，元以下四捨五入】。
六、綜上所述，原告基於民法第767條、第184條之規定，請求被告除去如附圖一所示B2、B3之部分上之柏油，並將所占用系爭26之1地號、系爭26之2地號之土地，交還予原告，以及應給付原告4,181元及自民事準備書（四）狀送達翌日即
101年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自99年5月1日起自交還如附圖一所示B2、B3之部分之土地之日止，按月給付71元，為有理由而應予准許。逾此範圍之請求，即無理由而均應予以駁回。
七、又因本件原告勝訴之部分，價額未逾50萬元，本院爰依職權宣告假執行，又因被告請求預供擔保，免為假執行，經核就原告勝訴之部分，尚無不合，爰酌定相當之金准許之。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請即失所附麗，自應一併予以駁回。
八、本件事證已臻明確，原告其餘調查證據之請求，諸如再函查76年9月8日至80年間高雄市○○區○○段25、26之1、26之2地號，仁美段235-1、239-2、238-1、237-1地號土地在內之比例尺為4800分之1之地籍圖，以及挖除仁美段235-1地號土地現有水泥鋪面進行調查等；因地籍圖之部分，一般並未標示既有道路及溝渠，故縱予函調，客觀上亦無法證明原告所有之系爭土地，是否原並不在既成道路及溝渠之內，又仁美段235-1地號之土地，既非本件兩造當事人所有，則在原告未能取得仁美段235-1地號土地所有權人之同意下，本院亦無法逕予挖除該處之水泥進行調查；況依本院前開所認定之證據，客觀上已足認除如附圖一所示B2、B3之部分之土地外，原告其餘之所有本件之系爭土地，均係位於既成道路及溝渠之上，是原告此部分調查證據之請求，本院認均無必要，爰不再依聲請予以調查，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項，判決如主文。
中華民國101年2月2日
民事第六庭法官李怡諄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月2日
書記官陳俊亦