裁判字號：臺灣高等法院106年上字第1450號民事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決106年度上字第1450號上訴人 魏鄉惠 訴訟代理人 洪瑄憶 律師
李嘉典 律師上一人複代理人 鄭皓文 律師被上訴人凱基期貨股份有限公司法定代理人穈 以雍 訴訟代理人 蕭壬宏 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月19日臺灣臺北地方法院105年度金字第194號第一審判決提起上訴，本院於中華民國107年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國102年7月8日於被上訴人處開立期貨選擇權交易帳戶（帳號：000000-0），雙方簽訂期貨開戶暨受託買賣契約（下稱系爭契約），約定伊得利用電子下單方式，委託被上訴人進行期貨商品交易。伊並利用被上訴人提供之「凱基全球理財王」軟體（下稱理財王軟體）委託被上訴人為臺股指數選擇權（下稱臺指選擇權）之買賣交易，且以理財王軟體顯示「臺灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱臺股加權指數）」之即時盤勢資訊（下稱臺指即時盤訊）之功能，獲取資訊作為委託被上訴人買賣指定臺指選擇權部位之依據，被上訴人就前揭服務收取高額佣金作為對價。於104年11月17日上午9時0分臺股加權指數開盤時，理財王軟體發生未能傳輸當日臺指即時盤訊畫面之問題，且長達20多分鐘之久，致伊無法得知臺指即時盤訊以對於前一日臺指選擇權未平倉部位作出正確交易操作，因而受有新臺幣（下同）1,358,050元之損失。依系爭契約「六、電子式下單風險預告暨使用同意書」第10條所載：「交易人藉由電子交易方式取得關於交易市場或其他資訊…」以及「貳、委託買賣期貨受託契約」（下稱系爭委任契約）第16條第1項前段約款所載：「甲乙雙方（即兩造）皆應以最大誠信履行本契約；…」，被上訴人提供伊投資資訊，使伊得為期貨買賣交易，亦是輔助、滿足被上訴人受託下單之主給付義務所應盡之附隨義務。故被上訴人提供伊即時金融資訊、維護理財王軟體資訊傳輸系統主機正常運作，建立備援系統使理財王軟體能正常顯示臺指即時盤訊，或發生異常狀況時，得即時通知伊等作為，應為被上訴人依系爭契約之從給付義務或附隨義務。然被上訴人卻未依約提供臺指即時盤訊畫面，亦未有任何公告訊息，且未建立任何備援系統，顯未盡善良管理人之注意義務，並致伊受有損害，違反金融消費者保護法（下稱金融消保法）第7條第3項此保護他人法律等情。為此，爰依系爭委任契約第14條、第16條、民法第577條、第54
4條及第227條第1項及第226條第1項等規定請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任。並依消費者保護法（下稱消保法）第7條第1項與同法第7條第3項之規定、民法第184條第2項、金融消保法第4條第1項、第7條第3項規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，擇一賠償伊上開損害。再依金融消保法第11條之3規定，請求被上訴人給付1倍之懲罰性賠償金。求為命被上訴人給付2,716,100元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,716,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊為便利客戶藉由電子式下單方式進行期貨商品交易，免費提供「超級大三元」（下稱大三元軟體）、理財王軟體及其他電子交易軟體供客戶自由選擇下載使用下單。本件係大三元軟體未能正常顯示臺指即時盤訊，並非理財王軟體，且臺指即時盤訊僅為臺股加權指數漲跌、走勢等資訊，不影響上訴人下單權益。於該期間內，上訴人交易標的即臺指選擇權之報價、走勢及下單功能均完全正常，上訴人仍有下單買賣臺股加權指數選擇權，並於當日成交。依系爭契約約定，伊對上訴人之主給付義務為：接受上訴人委託執行之期貨商品買賣指示，並將上訴人之委託單內容轉達至期貨交易市場執行，伊計算上訴人下單交易口數，以每口交易收取15元手續費獲利。由此衍生之義務僅為建置與維護「具正常下單功能」之電子交易平台，以便利上訴人下單。伊所提供電子交易平台即理財王軟體、大三元軟體固有附加提供與期貨商品相關之市場訊息，然此僅為「免費額外服務」，伊並未就此收取費用，並非主、從給付義務。況伊提供之其他交易軟體、官網均有提供臺指即時盤訊資料供客戶參考。不能因大三元軟體未能正常顯示臺指即時盤訊，即認為伊未盡系爭契約之善良管理人注意義務。再者，上訴人主張所受損失1,358,050元，係假設上訴人於104年11月17日當日交易平倉後之虧損結果，上訴人未有實際權益受損。此外，大三元軟體未能正常顯示臺指即時盤訊僅為該日上午9時0分至23分，上訴人縱有虧損，與臺指即時盤訊故障無因果關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人於102年7月8日於被上訴人營業處所開立期貨選擇權交易帳戶（帳號：000000-0），雙方並簽訂系爭契約、系爭委任契約，約定上訴人得利用網際網路、有線電視網路、電話語音、專線或封閉型專屬網路等電子下單方式，委託被上訴人進行期貨商品交易，而被上訴人則收取每口交易15元之手續費作為對價。上訴人所使用之理財王及大三元軟體等電子下單以及看盤軟體，均為被上訴人提供。上訴人於104年11月17日當日交易臺股加權指數選擇權的平倉參考損益為-1,358,050元，未平倉參考損益為-10,740元等情，為兩造所不爭執（本院卷第368頁、原審卷二第112頁至第113頁），並有系爭契約及系爭委任契約、104年11月17日臺指即時盤訊畫面截圖、被上訴人期貨買賣報告書等件附卷可稽（原審卷一第30頁至第61頁、原審卷二第85頁、原審卷一第11
5頁），堪信為真。
四、上訴人主張於104年11月17日上午9時至同時23分期間，上訴人提供之理財王軟體未能顯示臺指即時盤訊，致伊受有1,358,050元之損害等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、證人 郭宗翰 即被上訴人營業員證稱因為上訴人不了解電腦，不會安裝，伊有去上訴人家中安裝大三元及理財王軟體，要安裝時上訴人說要一對四的電腦，有2臺要固定看現貨及期貨報價，另外二臺要下單，看委託回報、成交回報、查損益、查保證金狀況、查部位情況，所以第一臺是理財王軟體，純粹看委託回報、成交回報、期貨、現貨、選擇權的報價，是一個四分割的畫面，下方有頁籤可以切換，第二臺是大三元軟體，功能設定和第一臺相同，第三臺是由大三元軟體拉出來的，是做單一臺指期貨報價，第四臺也是由大三元軟體拉出來，看臺股加權指數現貨報價；當時是大三元軟體發生問題，上訴人跟伊說是第四臺看不到報價，因上訴人的系統是伊幫上訴人裝的，所以上訴人告訴伊第四臺，伊就知道是大三元軟體；當時有幫上訴人列印交易系統軟體故障的畫面，上訴人說沒有辦法列印，請伊把這個畫面保存下來，下午要來請被上訴人總經理出面處理，列印的畫面即原審卷二第85頁，是大三元軟體，理財王軟體不是這個畫面，因為樣式、底色可以判斷，理財王軟體底色是黑的，大三元軟體如果沒有調整過，底色是白的，而且整個樣式也是不一樣等語（本院卷第442頁至第444頁、第446頁）。並有104年11月17日臺指即時盤訊畫面截圖、上訴人四臺螢幕照片、被上訴人104年11月17日電子交易系統異常反應單附卷 可佐 （原審卷二第85頁、卷一第189頁、卷二第78頁）。對照上訴人陳述原審卷二第85頁104年11月17日臺指即時盤訊畫面截圖上所載「大三元系統」字樣為上訴人所書等語（本院卷第365頁及第380頁）。則上訴人看盤系統既為郭宗翰協助建置，郭宗翰亦具體指明大三元及理財王軟體顯示畫面不同之處，上訴人復自承於原審卷二第85頁104年11月17日臺指即時盤訊畫面截圖上書寫「大三元系統」字樣，堪認應係大三元軟體於104年11月17日上午9時至同時23分期間，未能正常顯示臺指即時盤訊資訊。如係理財王軟體故障，上訴人僅註記「大三元系統」，卻未註記故障者實為理財王軟體，顯不合理。上訴人主張係理財王軟體故障，其註記「大三元系統」，僅係提醒畫面來源云云，即無可採。
㈡、郭宗翰證述：被上訴人提供給客戶看臺指即時盤訊的軟體有理財王及大三元軟體、手機下單軟體，還有網頁版的；上訴人有安裝理財王及大三元軟體可以看臺指即時盤訊；有教上訴人如何切換第四臺的電腦運用不同的軟體觀看臺股加權指數，花了很多的時間，一步一步教上訴人很多功能，上訴人也一個步驟一個步驟的寫下來；理財王軟體右上角圖形可看到臺股加權指數的現貨報價（本院卷第447頁至第448頁、第451頁）。並有理財王、大三元、手機版下單、網頁版軟體畫面截圖在卷可佐（原審卷一第143頁至第146頁）。對照上訴人自承被上訴人提供予上訴人可觀看臺指即時盤訊軟體有理財王及大三元軟體（本院卷第440頁）。則除當日故障未能提供臺指即時盤訊之大三元軟體外，被上訴人另有提供理財王軟體及其他多種電子平臺供上訴人觀看臺指即時盤訊。又郭宗翰到府為上訴人於其第一臺螢幕安裝之理財王軟體，可以觀看委託回報、成交回報、期貨、現貨、選擇權的報價，為四分割的畫面，下方有頁籤可以切換等情，亦為郭宗翰證述如前，對照理財王軟體四分割畫面右上角圖形（原審卷一第143頁），即為臺指即時盤訊畫面，可見當時上訴人看盤的第四畫面之大三元軟體雖故障而未能顯示臺指即時盤訊，上訴人仍可透過第一畫面之理財王軟體觀看臺指即時盤訊。上訴人雖稱理財王軟體可自行變更顯示欄框內容，不得以理財王軟體四分割畫面右上角圖形有顯示臺股即時盤訊，即推論上訴人電腦也是如此顯示云云。然郭宗翰既已到府為上訴人逐一安裝理財王及大三元軟體，並按步說明操作方式，對照上訴人自承長期以來均以理財王軟體下單（原審卷一第6頁），顯見上訴人經郭宗翰教導後，已知如何操作，上訴人即難諉稱不會使用而不知以其他介面或理財王軟體觀看臺指即時盤訊。因此，當時被上訴人仍有提供上訴人觀看臺指即時盤訊之適切軟體及介面，上訴人主張被上訴人於前開期間未能提供臺指即時盤訊云云，即無可信。
㈢、系爭委任契約第13條第1款約定：「乙方（即被上訴人）應提供之資料、服務範圍及應行通知之事項：一、乙方對甲方（即上訴人）提供詢價、報價之服務，並於營業場所提供甲方各類期貨交易資料包含行情變動、即時資訊，或乙方之受僱人向甲方所為之資訊提供行為等，均不代表勸誘甲方進行期貨交易，且乙方對於所提供之資訊雖得自於一般認為可資信賴之來源，但乙方並不保證此等資訊之正確性與完整性；第14條約定：「因可歸責於一方事由所致損害之處理：一、因可歸責於一方之事由致他方受損害時，應負賠償責任，其範圍依中華民國法律定之。二、乙方（即被上訴人）之代理人或使用人關於本契約之履行有故意或過失時，乙方應與自己之故意或過失負同一責任。……四、乙方依本契約處理委任事務，應依善良管理人之注意為之」、第16條約定：「其他交易糾紛之處理：一、甲（即上訴人）乙雙方皆應以最大誠信履行本契約，對於期貨交易所生之紛爭，應盡力協調解決。…」（原審卷一第43頁）。次按「行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。」，「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」，民法第577條、第544條、第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。而契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。查：
１、系爭契約內容除開戶申請、電子交易、上訴人相關個人資料、風險評估查核外，主要為「壹、風險預告書」、「貳、委託買賣期貨受託契約（下稱系爭委任契約）」、「參、交易細則知會書」、「肆、交易資料E-MAIL寄送同意書」、「伍、期貨交易人保證金入金約定書」、「陸、國內、外帳戶保證金轉帳暨結匯授權書」、「柒、非當面委託免簽章同意書」、「捌、交易人違約認定及違約申報」、「玖、錯帳反向沖銷處理同意書」、「壹拾、設定限制交易條件下單說明書」、「壹拾壹、期貨交易人與期貨交易輔助人權利義務說明書」、「壹拾貳、個人資料告知書」（原審卷一第30頁至第53頁）。又系爭委任契約載明：「立約人（以下簡稱甲方，即上訴人）茲委託凱基期貨股份有限公司（以下簡稱乙方，即被上訴人），於金融監督管理委員會證券期貨局（以下簡稱證期局）所公告許可的國內外期貨交易所從事經公告核准之期貨交易。甲方除於實際委託買賣時另行通知每筆委託買賣之期貨商品名稱、數量、價格及其他交易條件，由乙方之業務員填寫買賣委託書外，特先簽訂本契約，以資雙方共同遵守履行」，並於系爭委任契約第2條約定從事期貨交易之委託方式及聯繫方式、第3條約定執行委託之方式及成交回報、第7條約定期貨交易佣金及其他相關費用之約定（原審卷一第40頁至第42頁），可見兩造約定系爭契約之主要內容，即為上訴人委託被上訴人從事期貨交易，被上訴人收取期貨交易佣金。則系爭委任契約第13條約定被上訴人應提供之資料、服務範圍及應行通知之事項，即被上訴人對上訴人提供詢價、報價之服務，及各類期貨交易資料包含行情變動、即時資訊等事項，應指被上訴人應提供期貨交易標的之價格行情資料，以供上訴人委託進行期貨交易。再者，系爭契約「壹、風險預告書」、「六、電子式下單風險預告暨使用同意書」第10點記載：「交易人瞭解藉由電子交易方式取得關於交易市場或其他資訊，本公司（即被上訴人）與相關資訊服務業無擔保該資訊之正確性或完整性之義務，交易人應就相關資訊自行獨立判斷。如因不可抗力或因本公司及第三人資訊服務業者難以合理控制之其他原因，所致資訊錯誤、延遲或遺漏，而直接或間接產生之任何損失或損害，本公司或第三人資訊服務業者皆不負責」等語（原審卷一第40頁），可見兩造於簽立系爭契約時，已約定將被上訴人以電子軟體提供上訴人衡量應否投資之其他市場資訊，排除於被上訴人應提供資料之外，並非被上訴人應盡給付義務。況被上訴人收取佣金，係按上訴人下單交易之口數及交易數量計算，若以電子平台下單，每口收取15元之手續費乙節，有被上訴人公司客戶費率申請表（申請日102年10月22日）、客戶商品成交統計表在卷可參（原審卷二第119頁、卷一第181頁）。是被上訴人係按交易量計算手續費，非按其提供上訴人其他交易市場資訊收費，可見於被上訴人提供期貨交易服務換取佣金報酬，至於其他作為判斷應否投資之其他市場資訊，即非被上訴人取得報酬之對價，不是被上訴人依系爭契約應盡之給付義務。縱郭宗翰證述：（問：凱基公司為什麼要提供給客戶看臺股加權指數之即時盤勢資訊的軟體？）因為期貨是衍生性的金融商品，雖然是期貨公司，但是最終會對應到現貨結算，所有的業界都會提供，如果我們不提供，客人就不會來（本院卷447頁至第448頁），係指業界普遍有提供其客戶可顯示臺指即時盤訊功能之軟體，至於提供臺指即時盤訊，依上開說明，並非期貨交易標的價格資料，僅為衡量應否進行期貨交易之其他市場資訊，不屬於被上訴人按系爭契約應給付之內容。況於本件臺指即時盤訊顯示故障期間，被上訴人仍有持續透過電子交易平台接收到上訴人委託下單交易臺指選擇權之指示，有上訴人帳戶之臺指選擇權交易委託及成交明細資料附卷可稽（原審卷一第168頁至第170頁），可見臺指即時盤訊有無正確顯示，不影響上訴人電子下單委託被上訴人進行期貨交易。況上訴人自承其操作選擇商品是取決於臺股加權指數，以此作為參考基準才能下單（本院卷第537頁），則臺股加權指數係上訴人作為投資之判斷資訊。然上訴人係委託被上訴人進行期貨交易，並非委託被上訴人提供投資資訊、市場分析，益徵提供臺指即時盤訊，並非達到委託進行期貨交易所應為之義務，與主給付義務無必要關連，不具輔助功能，自非系爭契約之附隨義務。因此，被上訴人提供之大三元軟體於前揭期間就臺指即時盤訊功能發生故障，亦不足認為被上訴人已違反系爭契約義務。
２、況於大三元軟體於前揭臺指即時盤訊資訊未能正常顯示期間，被上訴人同時仍有提供上訴人其他觀看臺指即時盤訊之理財王軟體及其他顯示介面，均已說明如上。則被上訴人當時仍有提供可觀看臺指即時盤訊之理財王軟體及其他介面，並由郭宗翰到府為上訴人提供客制化的安裝及教學服務，顯已盡確保臺指即時盤訊之傳輸，並使上訴人得透過不同顯示螢幕或軟體，輕易觀看臺指即時盤訊。縱大三元軟體故障為上訴人發現，而非被上訴人主動查覺後通知上訴人等情，為郭宗翰證述明確（本院卷第442頁至第443頁），被上訴人既另有提供上訴人其他方式觀看臺指即時盤訊之方式，上訴人輕易可以發現大三元軟體發生傳輸故障，即無從以被上訴人未即時通知故障認為被上訴人違反系爭契約義務。
３、因此，被上訴人提供之大三元軟體於前揭期間，就臺指即時盤訊功能發生故障，但未違反系爭契約義務，上訴人據上開規定請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任云云，即屬無據。
㈣、從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任；但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消保法第7條定有明文。次按本法所稱金融消費者，指接受金融服務業提供金融商品或服務者。但不包括下列對象：一、專業投資機構。二、符合一定財力或專業能力之自然人或法人；金融服務業提供金融商品或服務，應盡善良管理人之注意義務；其提供之金融商品或服務具有信託、委託等性質者，並應依所適用之法規規定或契約約定，負忠實義務，金融消保法第4條第1項、第7條第3項亦有規定。末按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項規定可參。關於提供臺指即時盤訊資訊乙事，被上訴人同時提供多種可觀看臺指即時盤訊之軟體及其他介面，縱使其中的大三元軟體發生故障，尚不足認為被上訴人提供之服務不符水準。又提供臺指即時盤訊並非被上訴人應盡之義務，雖有故障，亦不得執此認為被上訴人未盡其善良管理人之注意義務。縱認被上訴人有提供臺指即時盤訊之義務，被上訴人既同時提供多樣臺指即時盤訊傳輸介面，讓上訴人得同時觀看，應認已盡其善良管理人注意義務。且上訴人既得使用被上訴人提供理財王軟體等其他介面觀看臺指即時盤訊，苟上訴人當日期貨操作發生失損害，顯與大三元軟體故障乙事不具相當因果關係。因此，上訴人據上開規定請求被上訴人負損害賠償責任云云，亦屬無據。
㈤、金融服務業因違反本法規定應負損害賠償責任者，對於故意所致之損害，法院得因金融消費者之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；對於過失所致之損害，得酌定損害額一倍以下之懲罰性賠償，金融消保法第11條之3第1項定有明文。惟被上訴人並未違反金融消保法之規定而應對上訴人負損害賠償責任，業如前述。上訴人依前揭規定請求酌定被上訴人增加給付1倍之懲罰性賠償，即無可取。
五、綜上所述，上訴人依系爭委任契約第14條、第16條、民法第
577條、第544條及第227條第1項及第226條第1項；消保法第7條第1項與同法第7條第3項、民法第184條第2項、金融消保法第4條第1項、第7條第3項；金融消保法第11條之3規定，請求被上訴人給付2,716,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，洵屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年2月27日
民事第十四庭
審判長法官詹文馨
法官陳麗玲法官藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月1日
書記官陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。