臺灣高等法院113年度家上字第29號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年家上字第29號民事判決

裁判日期：民國113年02月29日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事判決113年度家上字第29號上訴人甲○○被上訴人乙○訴訟代理人 林耿鋕 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國112年6月2日臺灣臺北地方法院111年度婚字第357號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由上訴人主張：被上訴人已於原審民國112年5月26日具狀撤回起
訴，伊亦於同日同意被上訴人撤回起訴，原審仍為判決，其訴訟程序有重大瑕疵，請求廢棄原判決，發回原法院審理等語。
並上訴聲明：如主文所示。
被上訴人則以：伊係因上訴人脅迫，恐遭傷害或殺害，而具狀
撤回起訴，惟伊於原審已具狀撤銷撤回之意思表示，故原審認定伊無撤回起訴之真意而為判決，並無違誤；又本院如認原審訴訟程序有重大瑕疵，伊不同意由本院自為判決，請求廢棄原判決，發回原法院審理等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判
決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴經撤回者，視同未起訴；於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段、第2項亦分別定有明文。再原告以言詞撤回其訴，經記載於言詞辯論筆錄者，其撤回之意思表示於陳述時即已生效，不因被告當時不在場且未送達筆錄而受影響，至其撤回因被告尚未同意而不發生終結訴訟之效果，則屬另一問題，原告撤回之意思表示既已生效，自不許其任意撤回該意思表示（最高法院102年度台抗字第910號裁定意旨參照）。準此，原告撤回起訴，係原告起訴後，向法院所為以終結訴訟為目的之訴訟法上一方之法律行為，並非私法上之法律行為，祇須向法院表示撤回之意思即生效果，故此項撤回起訴之意思表示，性質上不許撤回，亦非可撤回後，又能撤銷其撤回行為（最高法院47年台聲字第109號判例，70年度台上字第4176號判決意旨參照）。經查：
㈠被上訴人對上訴人提起本件離婚訴訟，經原審於112年5月19日
宣示辯論終結，並定於同年6月2日宣判，嗣被上訴人先於同年5月23日具狀表明「我們夫妻已經和好了，不離婚了」，復於同年5月26日提出家事撤回聲請狀，表明無繼續訴訟之必要而撤回本件全部訴訟，上訴人亦於同日提出陳報狀表示「不離婚了」等語，有言詞辯論筆錄、陳報狀、家事撤回聲請狀等件附卷可稽（見原審卷第95至97、101、103頁），足見被上訴人已撤回本件訴訟，並經上訴人同意，則本件訴訟已因被上訴人撤回起訴而發生終結訴訟之效果，原審即不得就本件訴訟為判決，乃原審未見及此，仍對之為實體判決，顯有違誤。
㈡又原審承辦法官雖於上開「家事撤回聲請狀」上批示聯絡被上
訴人及其訴訟代理人，以確認撤回是否為被上訴人之真意等語（見原審卷第103頁），經承辦書記官聯繫被上訴人及其訴訟代理人，被上訴人訴訟代理人稱：被上訴人被逼簽字，否則會被殺，與被上訴人確認，被上訴人仍想要離婚等語，被上訴人亦稱：伊想要離婚，怕被打才簽字，伊真的想要離婚等語，有原審公務電話紀錄等件在卷可查（見原審卷第105、107頁），嗣被上訴人於112年5月29日提出家事陳報㈡狀，表明「原告（按即被上訴人）因遭被告（按即上訴人）威脅，害怕如果不從，會遭被告傷害或殺害，而於被告準備的撤回狀上簽名，惟原告毫無撤回本件起訴之意，爰向鈞院陳明上情並撤銷撤回之意思表示」等語，有家事陳報㈡狀附卷可憑（見原審卷第109頁）。惟原告撤回起訴，係向法院所為以終結訴訟為目的之訴訟法上一方之法律行為，祇須向法院表示撤回之意思即生效果，性質上不許撤回或撤銷，業如前述，則被上訴人於112年5月26日撤回本件訴訟，並經上訴人於同日同意，即發生終結本件訴訟之效果，被上訴人事後再於同年5月29日撤銷所為撤回起訴之意思表示，自非法之所許，不影響其所為撤回起訴之效力，原審自不得於同年6月2日為實體判決。
㈢況原審縱認被上訴人有無撤回訴訟之真意不明，亦應就此詳加
調查，並通知上訴人就此程序事項表示意見，以保護上訴人之程序權利，惟原審並未通知上訴人表示意見，僅在上開「家事撤回聲請狀」上批示聯絡被上訴人及其訴訟代理人，以確認撤回是否為被上訴人之真意，及在上開家事陳報㈡狀批示「原告無意撤回，不生撤回效力」等旨（見原審卷第103、109頁），復未於原判決認定本件撤回起訴不生效力之理由，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。
㈣再上開重大瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟上訴
人提起上訴後直指此部分程序之瑕疵重大，原審所為判決不當，請求本院將之廢棄發回原法院審理（見本院卷第84頁），已見其不同意由本院審判，為維持其審級利益，自有發回原法院更為裁判之必要。
從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回
原審法院更為審理，以維持審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國113年2月29日
家事法庭
審判長法官張松鈞
法官許勻睿法官李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年3月11日
書記官蕭麗珍