裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1814號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1814號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第1908號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1899號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。第二級毒品甲基安非他命貳包（不含外包裝袋，驗餘淨重共零點肆參陸公克）沒收銷燬，包裝甲基安非他命用之包裝袋貳個及玻璃管壹支、分裝匙參支及分裝袋貳個均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年8月3日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年8月7日以90年度毒偵緝字第206號為不起訴處分確定。復於95年2月間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於95年8月14日以95年度士簡字第483號判決處有期徒刑5月確定，並於96年6月6日執行完畢。詎仍不知悔改，竟於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年8月28日，在基隆市○○街之不詳處所，以燃燒玻璃球方式施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於96年8月28日上午2時50分許，為警在臺北縣汐止市○○路○段與新台五路口查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（毛重共0.85公克，淨重共0.45公克，驗餘淨重共0.436公克「原審誤載0.336公克」）、玻璃管1支、分裝匙3支及分裝袋2個，經採尿送驗，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，而被告經警查獲採尿經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，呈安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年9月27日編號CH／2007／90493號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附於96年度毒偵字第1899號偵查卷第38頁可稽，又透明結晶物2包，經送鑑識，呈安非他命類甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年9月27日編號CH／2007／90506號濫用藥物檢驗報告1紙及台北縣政府警察局汐止分局毒品初步檢驗報告書1紙分別附於96年度毒偵字第1899號偵查卷第39頁及第20頁可稽，足認被告前開自白與事實相符。又查施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」所載）。而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按，是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性反應，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。查被告經警通知採集之尿液經檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，足以認定被告係施用甲基安非他命，而非安非他命，起訴書記載被告係施用安非他命，容有誤會。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，即應依該條例第10條處罰，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7次刑事庭決議、最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決意旨可資參照）。經查，被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月3日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年8月7日以90年度毒偵緝字第206號為不起訴處分確定。復於95年2月間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於95年8月14日以95年度士簡字第483號判決處有期徒刑5月確定，並於96年6月6日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐。由是以觀，被告於90年8月3日觀察、勒戒執行完畢後5年內，又於95年2月間犯施用毒品罪，即係「5年內再犯」，甚為明確。衡諸首揭說明，本案被告犯行既非初犯，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形，即應依法訴追審理。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，茲被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告甲○○於95年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院於95年8月14日，以95年度士簡字第483號判決處有期徒刑5月確定，於96年6月6日縮刑期滿執行完畢。而被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並構成累犯，而原審僅論處被告有期徒刑5月，其量刑尚有不當。檢察官上訴主張量刑過輕，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，又再犯本件上揭施用第二級毒品罪行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，於本院審理時就科刑範圍表示判我有期徒刑6月等一切情狀，爰量處被告有期徒刑6月及諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
四、至於扣案第二級毒品甲基安非他命2包（不含外包裝袋，驗餘淨重共0.436公克「原審誤載0.336公克」），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。包裝甲基安非他命用之包裝袋2個（空包裝重0.40公克），有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，該包裝袋2個與另扣案之玻璃管1支、分裝匙3支及分裝袋2個，均屬被告所有，且供其犯罪所用，業據被告供明，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於另扣案之吸食器1組係警員於現場另部汽車底下尋獲非屬被告所有，業據被告供明，爰不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊淑茹中華民國97年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。